臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第3322號
原 告 正中法稅徵信有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
乙○○
被 告 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國95年1月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、訴外人洪志宏（原名：洪劍平）於民國81年5月26日以伊所 有之不動產（下稱系爭抵押物），為擔保伊對於被告合作金 庫銀行股份有限公司之債務，設定新臺幣（下同）10,4 00, 000元之第1順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣又 於8l年6月1日設定5,200,000元之第2順位抵押權，擔保伊對 訴外人世磐股份有限公司（下稱世磐公司）之債務。其後， 再於82年4月2日為訴外人方佩芬債務之擔保，設定5,000,00 0元之第3順位普通抵押權。而系爭抵押物於85年3月11日經 被告聲請拍賣取償（案號：臺灣士林地方法院82年度民執勇 字第3851號），扣除執行費用及土地增值稅後，尚餘價金8, 187,102元，由被告於83年8月26日優先受償，第2、3順位之 抵押權人（即世磐公司、方佩芬）均未獲分配。惟被告僅對 於訴外人及人企業有限公司（下稱及人公司）有債權，且系 爭抵押權設定契約書所載義務人即債務人為洪志宏，並非及 人公司，故洪志宏對被告之連帶保證債務，並非系爭抵押權 所擔保之債務，被告對於上述拍賣價金並無優先受償之權。 又原告正中法稅徵信有限公司對方佩芬有徵信酬金請求權， 因方佩芬怠於行使伊對於被告之不當得利返還請求權，致原 告有時效完成不能受償之危險，爰依民法第242條前段、第2 43條但書、第179條、第182條第2項及民事訴訟法第247條等
規定，代位方佩芬起訴請求。
二、系爭抵押權設定契約其他事項第1條所謂「保證」，必須有 被告為保證洪志宏對於其他第三人債務之履行，而由被告與 其他第三人約定，於洪志宏不履行時，由被告代為履行或賠 償，其權利價值在10,400,000元範圍內之事實發生所取得之 債權，始與上述「保證」相當。若無洪志宏間接使用被告交 付金錢之事實發生，抵押債權即未發生，縱有其他債權發生 ，亦非系爭抵押權所擔保，被告不得據以行使抵押權。又上 述「保證」與「連帶保證」，其特定範圍及生效要件，均不 相同，是洪志宏對被告之連帶保證債務，不在上述「保證」 之範圍內。
三、爰此聲明：㈠確認臺灣士林地方法院民事執行處82年度民執 勇字第3851號拍賣抵押物強制執行事件，被告對於系爭抵押 物之拍賣價金優先受償之法律關係不存在；㈡被告應給付方 佩芬2,987,102元，及自83年8月23日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，並由原告代為受領；㈢前項聲明，願供 擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、洪志宏以其所有之系爭抵押物設定10,400,000元之最高限額 抵押權予被告，約定擔保伊對被告現在（包括過去所負現在 尚未清償）及將來所負之票據、借、墊款、保證等債務及其 他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用 、損害賠償及其他相關費用之清償。嗣及人公司（法定代理 人洪志宏）邀同洪志宏等人為連帶保證人，先後於81年6月1 日、81年7月1日、81年7月22日分別向被告借款7,500,000元 、3,000,000元及美金60,000元等3筆，折合為新臺幣後，全 部借款金額合計為11, 009,613元。上開3筆借款債權，均發 生於系爭抵押權存續期間內，且其全部金額並未逾最高限額 ，洪志宏就上開3筆借款具有連帶債務人及保證人之雙重地 位，則洪志宏對被告所負連帶保證債務自屬系爭抵押權所擔 保之範圍，系爭抵押權既為第1順位，被告對拍賣系爭抵押 物所得價金自有優先受償之權利。
二、本件授信申請書有關授信種類已表明係短期借款，屬於銀行 直接授信業務，而非間接授信之保證業務，是系爭抵押權設 定契約其他約定事項第1條所謂保證，係指及人公司向被告 借款，邀同洪志宏等5人為連帶保證人所生之債權。又依原 告與方佩芬之約定，在方佩芬受償時，始須給付原告酬金， 而方佩芬既尚未受償，條件即未成就，原告之報酬請求權尚 未發生，難認原告對方佩芬已有債權存在。又方佩芬僅將伊 可行使之權利，委由原告行使，非謂原告得逕以自己名義代
為起訴。另方佩芬與被告同處於洪志宏之債權人地位，方佩 芬與被告間並無債之關係存在，原告即無從代位方佩芬行使 權利，故原告依民法第242條起訴，洵屬無據。三、爰此聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、訴外人洪志宏（原名：洪劍平）於81年5月26日以伊所有之 系爭抵押物，設定最高限額10,400,000元之系爭抵押權予被 告，嗣於8l年6月1日又以系爭抵押物設定5,200,000元之第2 順位抵押權，以擔保伊對訴外人世磐公司之債務。其後，再 於82年4月2日為方佩芬債務之擔保，設定5,000,000元之第3 順位抵押權。
二、及人公司先後於81年6月1日、81年7月1日及81年7月22日， 均邀同洪志宏為連帶保證人，分別向被告借款3筆，合計為 11, 009,613元。
三、系爭抵押物於85年3月11日經被告聲請拍賣取償（案號：臺 灣士林地方法院82年度民執勇字第3851號），扣除執行費用 及土地增值稅後，尚餘價金8,187,102元，由被告於83年8月 26日優先受償，第2、3順位之抵押權人（即世磐公司、方佩 芬）均未獲分配。
四、兩造對於他造所提出各項書證之真正，均不爭執（本院卷第 82頁反面、第55頁反面）。
肆、得心證之理由：
一、查本件原告起訴主張被告為系爭抵押物之第1順位抵押權人 （即系爭抵押權），世磐公司、方佩芬則分別為第2、3順位 之抵押權人，嗣被告於85年3月11日就系爭抵押物聲請拍賣 取償，扣除執行費用及土地增值稅後，尚餘價金8, 187,102 元，由被告於83年8月26日優先受償，世磐公司、方佩芬均 未獲分配等事實，有本院依職權調閱臺灣士林地方法院82 年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件卷宗可按，復為 兩造所不爭執，自堪信為真實。惟原告又主張被告僅對於及 人公司享有債權，被告之抵押權設定契約書所載義務人為訴 外人洪志宏，並非及人公司，故洪志宏對被告所負連帶保證 債務，並非系爭抵押權所擔保之債權，被告對於上述拍賣價 金並無優先受償之權云云，被告則以前揭情詞置辯，是以， 本件主要之爭點，即為洪志宏對於被告所負連帶保證債務， 是否為系爭抵押權所擔保之債權範圍？茲審究如後：㈠、按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂 立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之 債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除
訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之 範圍內，亦為抵押權效力所及。又抵押權所擔保之債權，其 種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權 之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容 納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最 高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於 聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權 之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力 所及，有最高法院66年度台上字第1097號判例、85年度台抗 字第367號裁定及84年度台上字第1967號判例意旨足資參照 。經查，洪志宏於81年5月26日以伊所有之系爭抵押物，為 被告設定系爭抵押權，其抵押權設定契約書記載：「擔保權 利總金額最高限額新臺幣壹仟零肆拾萬元正，權利存續期限 自民國81年5月26日起至民國111年5月25日止計30年，利息 依照各個債務契約所約定之利率計算，遲延利息或違約金依 照各個債務契約所約定之計收標準計算，債務清償日期依照 各個債務契約所約定之清償日期‧‧‧聲請登記以外之約定 事項‧‧‧如附件其他約定事項所載‧‧‧」，而其聲請登 記時同時提出之「其他約定事項」第一條則約明：「本抵押 權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押 物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人 ）‧‧‧現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之 借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切 債務。」等語（本院卷第35頁、第36頁參照），依上開說明 ，此「其他約定事項」既為系爭抵押權登記之附件，則其上 所載洪志宏對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償 等之一切債務，為系爭抵押權之擔保效力所及，應堪認定。㈡、又依上開系爭抵押權設定契約「其他約定事項」第一條約定 之文義，系爭抵押權之擔保範圍，係義務人對於抵押權人所 負之借款、保證等一切債務，因此，其中所謂保證債務，包 括一般保證債務及連帶保證債務，故及人公司對被告之3筆 借款債務，洪志宏為連帶保證人，自為系爭最高限額抵押契 約之效力所及。原告主張被告與洪志宏訂立之最高抵押限額 （保證）契約書所約定之保證債務，僅屬人的擔保，並非物 的擔保，洪志宏雖為及人公司對被告借款債務之連帶保證人 ，但非上開最高限額抵押（保證）契約之範圍云云，顯然曲 解上開約定之文義，自不足採。再按，所謂連帶保證，係指 保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付 之責任而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證
人為全部給付之請求，有最高法院45年度台上字第1426號判 例意旨可參。查，及人公司先後於81年6月1日、81年7月1日 及81年7月22日，均邀同洪志宏為連帶保證人，分別向被告 借款3筆之事實，有被告提出之借據、借款契約、授信申請 暨批覆書、放款帳務資料查詢單及遠期信用狀授信紀錄卡等 件為證（本院卷第31至33頁、第62頁64頁、第93至98頁參照 ），原告對此亦無爭執，是洪志宏與及人公司就上開3筆借 款債務之履行，對於被告即應各負全部履行之責，而系爭抵 押權所擔保者，既為洪志宏對於被告所負之一切債務，則當 然包含洪志宏就此3筆借款對於被告所負之全部履行責任， 而與及人公司是否經登記為系爭抵押權設定契約之債務人無 涉。再查，前述3筆借款均成立於系爭抵押權之存續期間內 ，復均基於系爭抵押權設定契約所約定之一定基礎法律關係 所由生，且未逾約定之最高限額，系爭抵押權之位次又在世 磐公司及方佩芬之前，故被告對於系爭抵押物之拍賣價金自 有優先受償之權。
二、綜上所述，洪志宏對於被告所負連帶保證債務，為系爭抵押 權所擔保之債權範圍，被告就系爭抵押物聲請拍賣取償，對 於所得價金即有優先受償之權，因此，原告起訴求為確認被 告對於系爭抵押物之拍賣價金並無優先受償之權利存在，即 為無理由，不應准許。又被告對於系爭抵押物之拍賣價金既 有優先受償之權，縱次順位之抵押權人因而未受任何分配， 被告亦不構成不當得利，從而，原告依民法第242條前段、 第243條但書、第179條、第182條第2項等規定，代位次順位 之抵押權人方佩芬請求被告返還不當得利，亦屬無據，應予 駁回。
三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日 民事第六庭 法 官 楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日 書記官 朱俶伶
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