臺灣臺北地方法院民事判決 93年度簡上字第703號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 羅美鈴律師
被 上 訴人 台北冰館國際有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡文彬律師
姚宗樸律師
李岳洋律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對本院臺北
簡易庭於中華民國93年10月27日所為第一審判決（93年度北簡字
第15193號）提起上訴，本院於中華民國94年12月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人原名「台北冰館國際行銷有限公司」，惟於訴訟繫 屬後之民國94年8月12日更名為「台北冰館國際有限公司」 ，有其營利事業登記證及變更登記表在卷足佐（本院卷㈡第 95 頁、第105頁至第106頁），因其當事人之主體既仍同一 ，自不影響其被上訴人之地位之存續，先此說明。二、被上訴人之法定代理人原為蘇梅鳳，然於前揭時間已變更為 甲○○，此亦據前述變更登記表及營利事業登記證載明清楚 ，乃甲○○已於94年12月19日具狀聲明承受訴訟，此亦有其 書狀在卷可參（本院卷㈡第91頁），核無不合，附此說明。乙、實體方面：
一、上訴人方面：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，補稱 ：
㈠丁○○於92年6月24日、6月30日、8月4日、9月8日各匯款新 臺幣（以下未註明幣別者，均為新臺幣）200,000元、347,0 00元、362,000元及人民幣200,000元（以人民幣與新臺幣匯 率1：4計算為800, 000元，以下幣別折算匯率均相同）予被 上訴人，總計金額為1, 709,000元，核算人民幣為427,400 元。而被上訴人指派至大陸之員工乙○○曾於大陸期間向丁 ○○預支薪資、未付貨款及挪用加盟費共計人民幣186,080 元（即744,320元），此部分亦應由被上訴人負責，故丁○ ○並未積欠被上訴人技術轉移金。又丁○○僅曾開設12家加 盟店，而在放棄與被上訴人所提之方案及合作方式後，於92 年10月27日以後即自行創業展店並改名為「活力果子」，經
營方向與被上訴人之路線不同，並非被上訴人之加盟店，故 無違反系爭協議書之問題。何況系爭協議書並無競業禁止之 規定，故被上訴人指摘丁○○有違反競業禁止義務，應負賠 償責任云云即無依據。丁○○既無違約情事，上訴人之本票 債權亦因此而不存在。
㈡丁○○已於93年10月12日以電子郵件告知被上訴人之代理人 丙○○要匯款100,000元，上訴人並即於93年10月13日、10 月14日各匯入丙○○所指定之被上訴人當時法定代理人蘇梅 鳳所有之慶豐銀行大里分行00000000000000帳號帳戶各 60,000元及40,000元。並經丙○○於93年11月27日以電子郵 件答覆丁○○「所以我不斷居中努力協調，為的是就是雙方 不再訴訟，要給我點時間，讓我去說服其他股東‧‧‧我曾 講過的一句話：90萬元本票如果能用30萬元處理，那麼當成 廣告費也值得，何況今日我基於先釋放善意之理由，只收鄭 總10萬元，我作的還不夠嗎？」，故本件兩造已以100,000 元和解，上訴人亦已付款，本件事件既因和解結案，被上訴 人對於上訴人之債權即不存在。
㈢又被上訴人與丁○○於92年5月16日締結之技術移轉合作協 議書（以下簡稱系爭協議書）第3條第4項載明「簽約同時， 乙方保證人需同時簽立本票三紙共計新臺幣玖拾萬元整，做 為履約保證金，契約期滿時若無違約狀況，甲方需立即退還 ，不得以任何理由逕行執行及扣押」，可知如表所示之本票 乃保證債務，上訴人為保證人，依民法第745條之規定，被 上訴人就主債務人丁○○之財產為強制執行而無效果前，上 訴人自得主張先訴抗辯權而拒絕給付。
㈣上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認附表編號1、2、 3三張本票之債權不存在。
二、被上訴人方面：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱 ：
㈠被上訴人從未接獲丁○○終止系爭協議書之意思表示，且依 申明書內容亦無終止系爭協議書之意思，故系爭協議書於契 約有效期間內既未經合法終止，其效力自應持續至約定期間 屆滿日即94年5月15日。而上訴人已於原審時已自承25家加 盟店中超出12家加盟店外之其餘店面均為丁○○於93年10月 27日所謂終止系爭協議書後所開設，然系爭協議書既未經丁 ○○合法終止，則丁○○就其於92年10月27日之前或以後所 開設之加盟店均應支付權利轉移金。以每家加盟店人民幣 25,000元計算，丁○○應給付被上訴人之權利轉移金為人民 幣625,000元，折算新臺幣為2,500,000元。乃丁○○僅支付 5家加盟店權利金予被上訴人，尚積欠人民幣500,000元尚未
給付，而上訴人為其保證人而簽立如附表所示之保證票據， 因此被上訴人自得主張對於附表所示之本票債權存在。 ㈡被上訴人否認上訴人於原審所謂丁○○已經給付技術轉移金 人民幣30,000元予被上訴人之主張，亦否認上訴人於鈞院所 述已清償權利金人民幣427,400元之陳述，甚至其中有關人 民幣200,000元之部分上訴人又未提出任何單據，且上揭情 節縱然屬實，其金額以新臺幣計算亦不過為1,200,000元或 1,709,600元，亦與前述上訴人應該移轉之技術轉移金數目 不符，足見上訴人主張之前述匯款金額並非作為權利轉移金 之交付，僅為貨款之清償而已。
㈢丁○○與被上訴人訂立系爭協議書後，復於大陸地區開設EA SE YOUR LIFE「活力果子」，從事與被上訴人相同之販賣冰 品行為，顯於系爭協議書有效期間內及期滿後，從事與被上 訴人相同之業務，違反系爭協議書不為競業之從義務，造成 被上訴人損失，自應對被上訴人負違約之損害賠償責任；又 依系爭協議書第2條第1項之約定，丁○○於推廣拓展台北冰 館技術轉移業務時，不得違背被上訴人之作業規定，否則應 賠償被上訴人技術轉移金5倍金額損失，而丁○○於大陸地 區經營台北冰館業務經營非冰品之業務，已有違背作業規定 ，依約丁○○亦應賠償被上訴人技術轉移金5倍金額損失。 ㈣丙○○寄予丁○○之電子郵件中並未載明雙方以100,000元 達成和解之字眼，僅提出被上訴人在收到上開款項後做出8 點回應，就其中之第7點而言為撤回被上訴人對於丁○○之 刑事部分親占罪之告訴，並未包含拋棄本票權利或撤回其他 民事之請求，故上訴人所述兩造已於訴訟外達成以100,000 元為和解之主張與事實不符。
㈤因丁○○已違反系爭協議書之約定，被上訴人自得依兩造間 之票據關係行使執票人之權利，此與先訴抗辯權之規定無涉 ，亦非本件確認本票債權不存在之訴應予審酌之事項。 ㈥被上訴人否認訴外人乙○○曾向丁○○借款或預支薪水、未 付貨款。且縱上開情節存在，亦為乙○○與丁○○之私人借 貸行為而已，與被上訴人無關。
㈦被上訴人並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠丁○○曾邀同上訴人擔任普通保證人，與被上訴人於92年5 月16日訂立系爭協議書，契約有效期限為2年，並由上訴人 簽發如附表所示之本票3紙，供為上訴人所出具之履約保證 金，而系爭協議書第1條第3項約定「乙方（按即丁○○， 下同）同意需付給甲方（按即被上訴人，下同）技術轉移費 用共新臺幣壹佰伍拾萬元整，乙方共分二次付款給甲方，簽
訂合約時支付新臺幣陸拾萬元整，餘額玖拾萬元至甲方派員 協助乙方建構台北冰館業務時付清‧‧‧」；又同條第6項 則約明「‧‧‧由乙方開設推廣之技術轉移店‧‧‧乙方可 因地區制定技術顧問費用或技術轉移金等，而由乙方所推廣 之技術顧問費用，乙方可取得該技術權利金之50％為報酬‧ ‧‧」、第7項則稱「‧‧‧乙方所自行開設之直營店，則 以每店新臺幣參拾伍萬元整為技術顧問費用支付甲方」，此 有系爭協議書在卷足佐（參原審卷第8頁至第9頁、第34頁、 本院94年12月26日言詞辯論期日筆錄）。 ㈡丁○○已依系爭協議書第1條第3項之約定如數給付技術轉移 費用1,500,000予被上訴人，此經被上訴人具狀承認在卷（ 參本院卷㈡第30頁），並有支票票根3張在卷足參（參本院 卷㈡第14頁）。
㈢丁○○與被上訴人依系爭協議書第1條第6項之約定，如丁○ ○設立加盟店，丁○○應就每間加盟店收取技術轉移金人民 幣50,000元後交付被上訴人，被上訴人則以技術轉移金之半 數即人民幣25, 000元提供丁○○以為報酬（有關人民幣25, 000元其計算依據，係按上訴人於本院卷㈡第12頁所載及被 上訴人於本院卷㈡第30頁至第31頁所稱：如有12間加盟店丁 ○○需支付之權利金數額為人民幣300,000元之比例計算而 來）。又兩造對於本件人民幣與新臺幣之折算匯率，均表明 係以1：4計算（上訴人方面，見本院卷㈡第97頁；被上訴人 方面：見本院卷㈡第31頁）。
㈣上訴人曾於93年10月13日、10月14日分別匯入被上訴人當時 法定代理人蘇梅鳳所有之慶豐銀行大里分行00000000000000 帳號帳戶各60,000元及40,000元（合計100,000元），此有 上訴人提出之自動櫃員機交易明細表2紙在卷足佐（參本院 卷㈠第16頁）。
㈤被上訴人曾持附表所示之本票3紙向本院聲請准為強制執行 之裁定，經本院於93年5月24日裁定准許之，此經本院調閱 前揭民事聲請事件卷宗查核無誤，並有前述本票裁定書附卷 足佐（原審卷第6頁至第7頁）。
四、本件之爭點為（依本院於94年12月26日與兩造整理並協議簡 化之內容及參酌上訴人於原審起訴之主張，復依本院論述之 先後順序而調整其次序）：
㈠丁○○是否有違反系爭協議書約款，致被上訴人得主張對之 求償之情事？
㈡如丁○○已有違約之情事，身為普通保證人之上訴人得否以 於被上訴人對於丁○○求償無所得前，拒絕給付之抗辯事由 而認被上訴人不得對之主張本票債權存在？
㈢上訴人給付被上訴人100,000元之行為，是否因此即生消滅 被上訴人對於丁○○或上訴人其餘債權請求之和解效力？五、茲就前揭爭點，分述如下：
㈠丁○○確因未依系爭協議書第1條第6項之約定如數給付被上 訴人技術轉移金，致生違約之情形，被上訴人自得對丁○○ 主張求償。
⒈首需審究者，乃丁○○藉由「台北冰館」之名義於大陸經營 之加盟店家數若干？按上訴人於本院時係主張有12家（本院 卷㈡第12頁），惟證人丁○○則指稱僅有11家而已（本院卷 ㈡第71頁），兩者所述已不符合。而查：
⑴上訴人於原審時已在93年8月4日具狀自認「‧‧‧況且25 家中具（據）我所知只有開設12家加盟店，其餘都是在92 年10月27日以後展店‧‧‧」等情明白（參原審卷第45頁 ），可知於93年8月4日之前，丁○○於大陸地區所招攬經 營之加盟店，當有25家之多，且以前揭展店情節既發生在 系爭協議書契約有效期間（即自92年5月16日起至94年5月 15日為止）內，則丁○○自當就其所收取上開25家加盟店 所得技術轉移金之半數依第1條第6項之約定交付被上訴人 。至於上訴人雖於原審主張因丁○○已於92年10月27日即 以卷附申明書（參原審卷第48頁）通知被上訴人終止系爭 協議書，因此丁○○於前揭時間以後展店之家數，均與被 上訴人無關云云。然而，斟酌上訴人之真意，無非以上開 申明書資為丁○○終止與被上訴人間系爭協議書之意思表 示；惟被上訴人已迭次否認曾經收受前揭申明書，乃上訴 人又未能證明丁○○確在92年10月27日之後、於系爭協議 書所約定之2年期間屆至之前（即94年5月15日前）即曾送 達前述申明書予被上訴人收受，則上訴人所謂丁○○已於 92 年10月27日已終止系爭協議書契約之主張自屬不能成 立（最高法院56年台上字第2009號判例參照），因此系爭 協議書契約之效力自當持續至原約定期滿之際即94年5月 15日止，乃屬當然，因此上訴人主張：系爭協議書契約已 於93 年10月27日即已終止，丁○○於終止後展店所得均 不受系爭協議書之規範各語，並不足採。
⑵雖然上訴人主張丁○○除12家加盟店以外，其餘加盟店其 餘均是以「EASE YOUR LIFE」即中文名稱「活力果子」之 名義而經營，與「台北冰館」並無關聯，故丁○○自無庸 給付被上訴人以「EASE YOUR LIFE」經營之加盟店所收取 之半數技術轉移金云云。但按，證人丁○○已自承伊曾參 加於中國大陸所舉行之「2004年中國零售業展覽會」（參 本院卷㈡94年9年9月20日準備程序期日筆錄），而依卷附
之「2004年中國零售業展覽會會刊」所載（參原審卷第38 頁至第39頁），其內有關品牌名稱（註冊商標）「台北冰 館」之介紹資料中，聯絡人乃丁○○，而公司名稱「深圳 冰宮商貿有限公司」、地址為「深圳福田區○○路華強花 園C棟5G」、「E-mail」（電子郵件信箱）為「andytpe@g d165.com」俱與上訴人於原審提出主張為丁○○所親自書 寫之申明書公司名及地址、於本院提出主張乃丁○○為與 證人丙○○聯繫所使用之電子郵件其寄件者所載均符，堪 信前揭公司名稱、營業處所、電子郵件信箱俱屬丁○○所 使用（參原審卷第48頁、本院卷㈠第14頁至第17頁）。而 依常理，一般人如未獲對價、並無好處，並不會同意他人 使用自己之姓名、電子郵件信箱於他人之廣告文宣上，亦 即，只有在自己經營的事業宣傳文宣廣告上，才會使用自 身之名義及通訊方法，俾供客戶便於聯繫甚或作為廣招客 源之宣傳品使用，可知前述資料當為丁○○於上述展覽會 場上所提出使用者無疑。是以丁○○於本院訊問時否認曾 經見過前揭文宣品，顯屬事後推諉之詞，難以採信。茲依 前揭文宣資料中有關「企業簡介」欄內所載：「台北冰館 於2003年6月在大陸深圳開出第一家巴丁店以來，截至目 前已發展了『20多家台北冰館台灣美食的連鎖店』‧‧‧ 我公司在深圳將陸續推出五家新式的『台北冰館二代店』 ，並以"EASE YOUR LIFE"為新式商標‧‧‧2004年是台北 冰館在大陸地區要再創雄風的一年，台北冰館將以深圳地 區為發展基地，逐步向北輻射至大陸內地，廣州地區是我 們要發展的重點區域，2004年展店目標100家，廣東省其 他地區將以合作代理為主，台北冰館挾帶者台灣連鎖冰品 美食之成功發展經驗，準備大張旗鼓的前進祖國大陸共創 台北冰品美食王國」等情，足證丁○○於推出以「EASE YOUR LIFE」為名之5家加盟店前，其已藉台北冰館」之名 義發展了「20多家台北冰館台灣美食的連鎖店」，甚至其 後有關「EASE YOUR LIFE」更係標榜為「台北冰館二代店 」無疑。是觀上情，可見上訴人所述：丁○○僅以「台北 冰館」名義招募12家加盟店，其餘均與系爭協議書所載之 「台北冰館」無關云云，不足採信。
⑶綜上，被上訴人辯稱：丁○○於大陸地區以「台北冰館」 名義所經營之加盟店數量已達25家一節，既有前開事證可 稽，而上訴人對此除空言否認外又未能舉證反駁。是以被 上訴人主張：丁○○既於系爭協議書契約有效期間內，以 「台北冰館」之名義於大陸地區經營25家加盟店，自應依 此數量，參照系爭協議書第1條第6項之規定給付技術轉移
金等語，可以相信。
⒉茲丁○○如以「台北冰館」名義招募之每家加盟店需交付被 上訴人權利轉移金人民幣25,000元既為兩造所不爭有如前述 （查此部分如依丁○○於前述「2004年中國零售業展覽會會 刊」內所附之文宣中載明之每家「加盟金」為人民幣5萬元 ，以及卷附系爭協議書第1條第6項，丁○○收取上述金錢後 其中之50％由伊取得等情，亦可得出相同之結論），則依前 述匯率計算，丁○○共應交付被上訴人25家加盟店之技術轉 移金共計為2,500,000元（計算方式：人民幣25, 000元×25 （家）×4＝新臺幣2,500,000元）。惟上訴人主張丁○○已 經依約如數給付前述技術轉移金乙節，既經被上訴人所否認 ，是上訴人自應就此負舉證責任。但查，上訴人雖舉卷附匯 款單、匯款申請書等件（參本院卷㈡第15頁至第17頁）為依 據，並謂此部分已經兩造對帳完畢（參本院卷㈡第18頁）云 云。但查，被上訴人僅自認丁○○曾經給付5家加盟店之技 術轉移金而已（原審卷第30頁，金額總計應為500,000元； 計算方式：5×25,000×4＝500,000元），並否認前述款項 係屬丁○○交付作為技術轉移金（加盟金）之用，亦否認上 述對帳資料之真正。何況上訴人主張丁○○已經交付予被上 訴人供為技術轉移金用之其中數額為200,000元人民幣部分 ，並無任何單據可以佐證，更難信為係屬實在。甚至依上訴 人提出之前揭文書證物，既不過僅為匯款單據，其原因事實 ，本非僅作為「技術轉移金」之交付而已，亦可能作為清償 貨款、借貸或其他用途等，故上訴人舉前揭資料欲證明被上 訴人係基於收受技術轉移金之意思而收受前開款項，自應就 交付前揭款項之初係以給付技術轉移金之意思為交付票據等 加以舉證，乃上訴人迄未舉證證明丁○○交付上開款項之初 係以技術轉移金之意思匯款予被上訴人，則其徒憑前揭資料 ，尚無由證明丁○○已經依約如數交付技術轉移金予被上訴 人。況且，細繹上訴人所謂之對帳資料，其上並無任何可資 辨識為被上訴人或其所屬人員簽名肯認之字樣足考，是單執 前述上訴人提出所謂對帳資料，亦無從認定被上訴人已經同 意其上所載情節之內容。更何況上訴人前揭說詞更與伊在原 審時自承丁○○僅曾支付技術轉移金（加盟金）1, 200,000 元（參原審卷第45頁，惟上訴人就此金額之主張亦未能善盡 舉證之責，故亦不足採信）乙節不符，足證上訴人於本院主 張丁○○已經如數給付技術轉移金之數額，顯係事後拼湊而 來，要與真實不符，尚難相信。至於上訴人另主張訴外人乙 ○○因曾向丁○○預支薪水、未付貨款，以及丙○○亦曾向 丁○○借款，此部分均應責由被上訴人負擔，故以之抵銷後
應係被上訴人積欠丁○○款項云云，然按前揭情節，上訴人 俱未證明其內容存在，所述已難採取；更何況縱上訴人所述 真正，然以乙○○、丙○○俱非被上訴人，則其等縱對丁○ ○負有債務，本於債之相對性原則，亦應由丁○○對於湯、 詹二人請求方為適法，要無從苛責被上訴人承擔此部分之負 債，此乃理所當然，因此上訴人執上情節欲資證明其或丁○ ○對被上訴人之債務（尚未給付之技術轉移金）不存在，均 非可採。
⒊按丁○○於92年10月27日主張終止與被上訴人間系爭協議書 契約之舉措既不合法，而上訴人迄今又未能舉證證明丁○○ 已如數清償積欠被上訴人之技術轉移金（加盟金）復如前述 ，是被上訴人抗辯：因丁○○有違反系爭協議書之情事，故 伊得對之求償各語，即可採取。
⒋至於上訴人所舉證人乙○○固於本院證稱丁○○曾與被上訴 人就丁○○於大陸地區所開每一家加盟店收取之加盟金（按 即前述第1條第6項所指之技術轉移金）收取情形對過帳，其 內容即如上訴人所提出之對帳資料（本院卷㈡第18頁）云云 。但查，姑且不論被上訴人已經否認前揭對帳資料之真正， 況依上訴人於原審提出由乙○○撰寫之「悔過書」、「自白 書」等內容，可知湯某因未經丁○○與被上訴人同意，擅自 於大陸地區藉台北冰館之名義招募加盟店並收取加盟金，經 被上訴人、丙○○等人對其為嚴厲之處分後，而對被上訴人 多有抱怨，甚至指稱被上訴人之營業有諸多問題等語（原審 卷第47頁、第60頁至第62頁參照），是其證言能否絕無偏頗 ，已堪懷疑。更何況依證人乙○○所述，前揭對帳資料第三 欄文義乃指「第三欄應收帳款部分是被上訴人可以向上訴人 （按應為丁○○之誤）再收取新臺幣763, 000元」即被上訴 人可向丁○○收取763, 000元一情（參本院卷㈡45頁反面） ，核與上訴人所稱「‧‧‧權利金加貨款，鄭先生只需付人 民幣303,345元，可是鄭先生已付427, 400元，故鄭先生已 溢付，並未欠款，故才會在92年10月5日之帳單還有應收帳 款新臺幣763,700元」即丁○○可向被上訴人收取763,700元 各語截然不符，尤見證人乙○○所言於本件爭訟即無參考價 值，附此說明。
㈡上訴人之保證責任於契約成立時即已存在，並因丁○○具備 前述違約行為致已發生，故不得引用先訴抗辯權而否定被上 訴人得依附表所示本票主張之債權存在之權利。 ⒈上訴人主張其僅為丁○○之普通保證人，縱主債務人丁○○ 有違約情事，然被上訴人既未先對於主債務人求償，竟持如 表所示之聲請准為強制執行之裁定，違反民法第745條之規
定，即上訴人主張先訴抗辯權云云。
⒉然查，「稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履 行債務時，由其代負履行責任之契約」，民法第739條定有 明文。而契約之債務，除附有條件或期限者外，於該契約成 立時即已發生。故未附有條件或期限之保證契約成立後，保 證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債 務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時 ，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全 部履行完畢為止（最高法院91年度台上字第1513號判決意旨 參照）。換言之，保證人之履行責任（補充責任）於主債務 人不履行債務時即已發生，僅於債權實現階段，保證人始得 主張先訴抗辯權；且縱保證人行使先訴抗辯權，亦不生否認 債權人請求之效果，乃法院僅得為債權人限制勝訴之判決而 已。本件丁○○既於伊與被上訴人於保證契約有效期間內發 生違約情節並因此需對被上訴人負賠償責任已如前述，則依 前揭規定暨系爭協議書第3條第4項約定，上訴人其履行責任 即已發生，並於丁○○如數清償伊積欠被上訴人之欠款之前 猶然存在，而被上訴人就系爭本票取得准予強制執行之裁定 ，既難認係屬債權實現階段，乃上訴人主張先訴抗辯權，已 無足取，更何況縱認其於訴訟中得行使先訴抗辯權，惟上開 權利之主張既不生否認被上訴人債權之作用，僅法院應為限 制之勝訴判決效果有如前述，可見上訴人其保證債務始終存 在無疑。是以上訴人主張：伊於行使先訴抗辯權後即無須負 擔保證責任，被上訴人不得提起上開本票准予強制執行之裁 定，故附表所示之本票債權並不存在各語，顯有誤會，不值 相信。
⒊茲丁○○既有技術轉移金（加盟金）2,000,000元（計算方 式：2,500,000元（總金額）－500,000元（被上訴人自認之 部分）＝2,000,000元）尚未給付被上訴人致有違約情事已 如上述，且迨至本件言詞辯論終結之際猶未給付，而上訴人 所簽發之如附表所示系爭本票其面額合計共僅為900,000元 而已，並未逾前揭丁○○應該給付被上訴人之數額，且上訴 人所行使之先訴抗辯權又無消滅或免除被上訴人保證責任之 效果，則被上訴人抗辯：伊因主債務人丁○○已經違約，故 得主張如附表所示之本票之債權存在並為前述聲請本票裁定 之舉措一情，即屬有據，堪可採取。
㈢上訴人雖曾給付被上訴人100,000元，惟並不因此即生訴訟 外和解之效力。
⒈上訴人雖又主張伊因丁○○與丙○○就本件事件已達成和解 ，約定由伊給付100,000元後，被上訴人即不再主張其餘本
票債權，乃上訴人既已依丙○○之指示給付被上訴人100, 000元，故被上訴人即無任何本票債權可以對之主張云云。 ⒉然查，和解本屬契約之一種，而「當事人間契約之成立，依 法係以兩造意思合致為要件」（最高法院18年上字第157號 判例意旨參照）；又「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步 ，以終止爭執或防止爭執發生之契約」，民法第736條載有 明文。茲上訴人前揭主張，已為被上訴人堅詞否認，並援前 述陳述抗辯，是依前述說明，上訴人如主張本件已經成立訴 訟外和解，其首先即須對於兩造間已就和解條件為由上訴人 給付被上訴人100,000元後，被上訴人同意免除其餘本票債 權不再求償乙節達成合致之意思表示，善盡舉證責任。 ⒊按上訴人此部分雖以卷附電子郵件（參本院卷㈠第18頁）及 證人丁○○之證言為其依據。但查，證人丙○○已經明白證 實兩造「有達成撤銷侵占的和解。確認本票債權不存在的部 分‧‧‧不算和解成立」以及被上訴人所收受之100,000元 僅代表證人丙○○為丁○○所做如卷附詹某寄交予鄭某電子 郵件所述之8件事而已（證人丙○○之陳述參本院卷㈡第78 頁至第79頁；又上開電子郵件內容後詳）。又參酌前揭電子 郵件所載，丁○○雖於93年10月12日下午7時32分之電子郵 件內主張「‧‧‧我也將本著雙方合作更能長遠互惠的基礎 （共）同合作推廣大陸業務，『本人同意匯款NT10萬元做為 雙方合作的回應』，雖然不是很多，但這已是我最大的誠意 」（參前揭卷宗第13頁）、於同年月日下午8時24分則稱「 我剛與我太太聯繫，她希望能將她簽給台北冰館的本票還她 ，她立即籌款NT10萬元轉給您戶頭或您派員與她聯繫取款也 可以！」、「PS1.另外請撤回與我太太之間的本票裁定訴訟 ！‧‧‧」（參前揭卷宗第15頁），又於93年11月27日下午 1時13分稱「‧‧‧上回從我太太那調度10萬元給您，也是 分了2次才湊齊匯給您，我說過這是我最大的誠意，我也不 願意雙方再繼續惡鬥下去‧‧‧」等情，以及丙○○於93年 11月27日上午8時48分以電子郵件與丁○○聯繫內容「‧‧ ‧您不妨回想：我於電話中怎麼與您詳談，我告知我正很努 力的要切除，因本人而起的訴訟與糾紛。因此您也很認同我 的看法，次日您交代您太太匯款拾萬元，我雖曾提及金額不 夠，但您說能力只有如此，當時我有講什麼嗎？相信您應該 還有印象，『我至少立即辦了以下8點的善意回應｛雖然其 中因遭遇某些困難，有再度向您提起尚缺18萬之事，您亦說 已無能力‧‧‧等等｝1.我隔日於網站上立即更正對您之負 面訊息，並加強為您宣傳之效果。2.立即拜託台東店將蟹黃 醬包裝成冷凍包，並趕在我住院前將欲支援您之事辦妥！
3.當知道您於大陸有訴訟時，立即主動協助您。4.當獲知您 需貸款時，亦立即替您詢問相關事宜。5.見您於新產品之推 出以略遲時，多次表示關心。6.只要有大陸客戶詢問，立即 將資料傳達給您。7.前幾日｛我回診前｝我主動約您太太在 萬華分局，撤銷公司對您提出之侵占告訴｛單律師費我自行 吸收6萬元｝。8.我多次提及有關授權之事，需經海基會認 證，且在住院前已對您說明該如何處理』」、「‧‧‧有關 您太太之本票裁定一案，於法律面觀之，不管您太太是否上 訴，其結果都是一樣的，債權確認‧‧‧」各節（參前述卷 宗第17頁反面至第18頁）。故細繹前揭丁○○、丙○○等人 往來之電子郵件文義內容，可證所謂由上訴人給付被上訴人 100, 000元作為取回附表所示之本票甚至撤回本票裁定之條 件，僅不過為丁○○或上訴人單方之期待而已，並未經丙○ ○甚至被上訴人應允、同意；換言之，斟酌前述電子郵件內 容，暨依卷附民眾請求警察機關撤回告訴案件申請書、和解 書所載各節（參本院卷㈡第81頁、82頁），上訴人於93 年 10月14日給付前述100,00 0元與被上訴人後，丙○○既僅居 於告訴代理人之地位，於93年11月17日代理當時身為被上訴 人法定代理人蘇梅鳳以「自行和解」、「私下在外和解，雙 方無異議達成和解」為由於警局撤銷對於丁○○之刑事侵佔 案件之告訴，然就當時依然繫屬於本院審理之本件確認本票 債權不存在之訴訟未曾有絲毫撤回之主張，甚且上訴人亦未 要求丙○○擬具類似前述刑事案件和解書等資以證明被上訴 人同意於收受100,000元後即拋棄對於上訴人其餘本票債權 之請求，甚至丙○○更在其後之同年月27日又以上述存證信 函強調伊於上訴人給付100,000元後，已撤回行事侵佔案件 之告訴，但就本件訴訟，無論上訴與否「其結果都是一樣的 」（按本件原審係在93年10月27日判決上訴人敗訴，而上訴 人係在93年11月5日即收受判決書，並在93年11月24日具狀 聲明上訴，而上開過程，均發生在丙○○前揭電子郵件日期 之前。又相關送達回證、上訴狀，參原審卷第84頁、本院卷 ㈠第6頁），益證丙○○代表被上訴人已於事前即明確告知 上訴人或丁○○：所謂和解之範圍當僅限於刑事侵佔案件之 處理，與本件民事訴訟之處理無涉，亦與如附表所示之本票 債權存在不生影響甚明。換言之，上訴人主張：本件兩造已 成立訴訟外和解，致被上訴人其餘本票債權已經消滅云云， 即無足採。
六、綜上所述，本件被上訴人所辯為可採，上訴人主張均為無可 取。從而，原審以上訴人訴請確認被上訴人就本件本票之債 權不存在委非正當，因而判決駁回其請求，核其認事用法均
無不合。上訴論旨執詞翻異其在原審所為主張，漫指原判決 不當，聲明求予廢棄改判，非有理由。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本 院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第436條之 1第3項，第449條第1項，第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 9 日 民事第二庭審判長法 官 鄭純惠 法 官 汪漢卿
法 官 蕭胤瑮
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 95 年 1 月 9 日 書記官 黃慧怡
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│附表：本票詳目 │
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│編│發票人│ 票面金額 │發 票 日│票 據 號 碼│
│號│ │（新臺幣）│ │ │
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│１│戊○○│叁拾萬元 │九十二年五月十二日 │ＴＨ │
│ │ │ │ │0000000│
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│２│戊○○│叁拾萬元 │九十二年五月十六日 │ＴＨ │
│ │ │ │ │0000000│
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│３│戊○○│叁拾萬元 │九十二年五月十六日 │ＴＨ │
│ │ │ │ │0000000│
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