臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第1531號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）
指定辯護人 甲○公設辯護人曾德榮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四
年度偵緝字第一三五九號），甲○判決如下：
主 文
乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之如附表編號一所示第一級毒品海洛因沒收銷燬之，扣案之如附表編號二至五所示物品均沒收之。
事 實
一、乙○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣板橋地 方法院以九十年度易字第三六四○號判處有期徒刑六月，上 訴後，經臺灣高等法院以九十二年度上易字第二六五號判決 駁回上訴確定，並於民國九十二年五月二十六日易科罰金執 行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二 條所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟於九十三年七月 五日晚間某時在臺北縣三重市○○○路天台廣場附近向綽號 「阿信」之真實姓名、年籍不詳之成年男子購買如附表編號 一所示海洛因而持有之，經高速公路義警顏金門在旁發覺後 報警，嗣於同日二十二時二十分許在國道一號公路南向二十 四公里處經警當場查獲乙○○，並在乙○○所駕駛車號ＡＥ —八五九五號自用小客車駕駛座後方之乙○○使用黑色手提 包內扣得如附表編號一所示之海洛因及如附表編號二至五所 示之物品。
二、案經國道公路警察局第一警察隊報告臺灣板橋地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承持有扣案之九小包海洛因，惟矢口否 認有意圖販賣而持有海洛因之犯行，辯稱：扣案之九小包海 洛因係伊為自行施用，而在九十三年七月五日晚間某時前往 臺北縣三重市○○○路天台廣場附近，以新臺幣（下同）十 萬元向綽號「阿信」之真實姓名、年籍不詳之成年男子（下 稱「阿信」）所購入，因少量購買較不經濟，且伊先前已有 施用海洛因之習慣，始一次購入較多量海洛因，伊先前曾試 圖戒海洛因，故約有十餘天未碰海洛因，後無法克制毒癮， 始於九十三年七月五日向「阿信」購買海洛因，然未即施用 旋遭警查獲，故伊採尿檢驗結果呈嗎啡陰性反應；又伊持有
電子磅秤係為防止購入毒品發生偷斤減兩之情形，至吸管、 搗藥工具及分裝袋則係用以控制施用毒品份量，以避免過量 ，絕非用以販毒。伊後於九十三年八、九月間又因施用海洛 因，經臺灣板橋地方法院以九十四年度易字第二三○號判處 有期徒刑八月確定，足認伊確實有施用海洛因之習慣，持有 扣案毒品係為供己施用，絕非意圖販賣。經查： ㈠被告持有扣案如附表編號一所示海洛因之事實，業據被告於 警詢（見偵一卷第五頁）、偵查（見偵三卷第二七、二八頁 ）及甲○準備程序（見甲○卷第二十頁反面）、審理期日（ 見甲○卷第四十九頁反面）中坦承不諱，並有刑案證物照片 （見偵一卷第十一至十三頁、第十五、十六頁）及扣押物品 清單（第十七、十八頁）在卷足憑，而扣案如附表編號一所 示毒品經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分 析法檢驗，確含第一級毒品海洛因成分，淨重六一．一七公 克，有法務部調查局九十三年八月三日調科壹字第○六○○ ○八六○七號鑑定通知書附卷足憑（見偵二卷第八頁），另 被告為警查獲後所採集尿液送請臺灣尖端生技醫藥股份有限 公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）及氣相層析質譜儀分析法 （ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果，呈嗎啡陰性反應，有九十三年七 月十二日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵一卷第五七頁） ，足認被告並無施用海洛因之行為，是被告持有第一級毒品 海洛因之事實，洵堪認定，惟被告主觀上有無公訴意旨所指 販賣之意圖，饒值推求與論究。
㈡按「販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為 完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後， 另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而 持有毒品罪之適用」，有最高法院九十年度台上字第七七八 二號判決可資參照；再按犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定 有明文，是行為人主觀上是否基於販賣之意圖而持有毒品， 應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨， 若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率為該 當其意圖販賣之構成要件。公訴人係以被告有多次持有毒品 前科，持有海洛因數量甚多，且被告為警查獲後所採集尿液 送請臺灣尖端生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陰性
反應，並有如附表編號二至五所示物品扣案足憑，據以推斷 被告係意圖販賣而持有扣案海洛因等情。惟查： ⒈被告為警查獲後所採集尿液送請臺灣尖端生技醫藥股份有 限公司檢驗結果，呈嗎啡陰性反應，雖有九十三年七月十 二日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵一卷第五七頁）， 惟查，海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小 時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反 應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方 法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因 鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢驗出時限約為二十六小 時（最低檢出量為三○○ｎｇ／ｍｌ），有行政院衛生署 藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函 附卷足憑（見甲○卷第五九之五、第五九之六頁），被告 復辯稱伊為戒除施用海洛因之惡習，已有十餘天未碰海洛 因，九十三年七月五日因毒癮發作難忍，始向「阿信」購 入海洛因，然未即施用旋遭警查獲等語（見甲○卷第二十 頁反面），參以被告嗣後又因在九十三年八月下旬某日起 至同年九月二十四日為警查獲後採尿前回溯二十六小時之 某時期間連續施用海洛因數次，經臺灣板橋地方法院以九 十四年度易字第二三○號判處有期徒刑八月確定，有前揭 判決在卷足稽（見甲○卷第三十至三二頁），堪認被告辯 稱伊有施用海洛因之惡習應非虛妄，自難僅以被告上揭採 尿經檢驗後呈嗎啡陰性反應，即據以推論被告持有扣案海 洛因之原因即係意圖販賣。
⒉又查，證人顏金門雖於警詢中證稱：「我到三重天台夜市 廣場吃宵夜，剛好看見他們正在交易毒品，我就記下車號 、樣式，看到他們上車後，開三重高速公路交流道往臺北 方向去。我就打電話給我高速公路的分隊長李育儒先生， 通知他趕快把他們抓起來。」等語（見偵一卷第九頁反面 ），於偵查中結證稱：「（當天你看到情形如何？）當時 我在正義北路天台廣場那吃東西，我聽他們好像在交易毒 品，就跟在後面，後來報警我就回去了，我有記下車號， 我有聽到一句『是好貨』，看到邱拿錢給別人，邱說要去 士林，我就跟他們分隊長說。（有無看到邱拿毒品給對方 或是對方拿毒品給邱？）我躲在柱子旁邊，沒有看到。（ 『是好貨』這句話是誰講的？）沒看到是誰講的。‧‧‧ 」（見偵一卷第四十頁）、「（九十三年七月五日晚上在 三重天台廣場是否看到被告販賣毒品？）我是高速公路義 警，被告當時與一名女子坐在車上，另有一人站在車外， 我吃飽飯經過時聽到有人在說『好貨』覺得有問題，我就
躲在柱子旁邊聽他們說要去士林，我想要經過高速公路， 就打電話給我們李育儒分隊長。（聽到誰說『好貨』？） 我不敢注意看他們。（他們停車的地方光線？）很暗，那 邊沒有招牌。（有無看到誰拿東西給誰？）沒有，我只有 聽他們說話。（當時被告有無下車？）因為我在柱子後面 ，沒有看到。」（見偵二卷第十八頁）等語，惟查，證人 顏金門既未親眼目睹被告將毒品交付他人，復無法確認「 是好貨」等語係何人所說出，實難僅憑證人顏金門曾聽聞 「是好貨」等語即遽認係被告販毒予該不詳男子，或被告 向該男子購入毒品之目的係意圖販賣，而採為不利被告之 證明。再查，持有毒品之原因甚多，非必供販賣一途，而 警方係在被告所駕駛車號ＡＥ—八五九五號自用小客車駕 駛座後方之日常使用黑色手提包內查扣如附表編號一所示 之海洛因及如附表編號二至五所示之物品，並未查獲被告 有兜售毒品、尋找買主或其他意圖販賣之行為，復未扣得 販賣之帳冊、通訊錄，或取得被告意圖販賣之監聽紀錄， 按諸一般施用毒品者，常有長癮性與遞增性之特徵，其大 量購買毒品以降低成本，所在多有，況被告確有施用海洛 因毒品之習慣，已如前述，自不能在無積極證據之情況下 ，僅因被告一次購買而持有數量較多之海洛因即臆測推斷 其係意圖販賣而持有。又扣案之海洛因九小包，包裝外表 並未標示重量，經警初步勘驗其重量結果，其中毛重十三 公克一包、七公克一包、五．二公克一包、二．三公克一 包、十公克一包、一○．七公克一包、七公克一包、一 ．五公克一包及三．六公克一包，有毒品照片附卷足憑（ 見偵一卷第十五頁），每包之重量均有顯著差異，依肉眼 即得以辨識，苟被告意在販賣，焉有不以扣案之電子磅秤 加以分裝成易分辨之重量或在外表上預為標示，供為販售 價格之依據，亦有違背常情。至被告辯稱扣案之電子磅秤 係為防止購入毒品發生偷斤減兩之情形，而吸管、搗藥工 具及分裝袋則係用以控制施用毒品份量，以避免過量等情 ，衡情與一般有施用毒品惡習之人，一次購買足供長期所 需之海洛因備用，再以分裝袋分裝施用等情相符，自難僅 以被告持有上揭電子磅秤、吸管、搗藥工具及分裝袋即推 測係欲以之分裝海洛因再伺機出售。
㈢徵諸前揭說明，本件之積極證據既不足為不利於被告之事實 認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院三十年上字第八一六號判例參照），是難僅以被告 持有海洛因數量較多，且其採尿經檢驗後呈嗎啡陰性反應， 即臆測或推論被告購入毒品後起意販賣，而遽以意圖販賣而
持有海洛因罪相繩。又被告另在九十三年八月下旬某日起至 同年九月二十四日為警查獲後採尿前回溯二十六小時之某時 期間連續施用海洛因數次，經臺灣板橋地方法院以九十四年 度易字第二三○號判處有期徒刑八月確定，雖有前揭判決在 卷足稽（見甲○卷第三十至三二頁），惟查，被告係於九十 三年七月五日向「阿信」購買而持有扣案海洛因，未即施用 旋遭警查獲，並於九十三年七月六日依臺灣板橋地方法院九 十三年度毒聲字第四五六號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒 所觀察、勒戒，嗣於九十三年八月十日認無繼續施用傾向而 釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年 八月十日以九十三年度毒偵緝字第二八○號為不起訴處分， 業據被告供承明確（見甲○卷第二十頁反面、第五十頁）， 復有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見甲○卷第五四、五九 頁）及九十三年度毒偵緝字第二八○號不起訴處分書（見甲 ○卷第五九之六頁）附卷足憑，堪認被告前揭經判決確定之 連續施用海洛因犯行係在執行觀察、勒戒後，另行起意所為 ，與本件持有海洛因行為間顯無吸收犯之裁判上一罪關係， 本件持有海洛因犯行自不為上揭確定判決之既判力效力所及 ，甲○仍應為實體上之裁判。準此，被告持有第一級毒品海 洛因之犯行應堪認定，洵無疑義，依法應予論科。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有 第一級毒品罪。又被告持有如附表編號一所示之海洛因共計 九包，除去包裝重五．二四公克後之淨重為六一．一七公克 ，已達行政院於九十三年一月七日院台法字第○九三○○八 ○五五一號令所公佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 」第二條第一項第一款所訂「第一級毒品：淨重五公克以上 」之一定數量，應依毒品危害防制條例第十一條第四項規定 加重其刑。公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五 條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟其 起訴之犯罪事實，與甲○認定之基本社會事實相同，爰依法 變更起訴法條。又被告前因違反電子遊戲場業管理條例案件 ，經臺灣板橋地方法院以九十年度易字第三六四○號判處有 期徒刑六月確定，並於九十二年五月二十六日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見甲○卷第五三頁 ）、臺灣板橋地方法院檢察署九十二年五月二十七日板檢森 卯九二執字第二三○七號函（見甲○卷第四三頁）及臺灣板 橋地方法院自行收納款項收據（見甲○卷第四四頁）附卷足 憑，其於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審 酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智
識程度、持有第一級毒品海洛因之數量甚多，與犯罪後之態 度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示儆懲。扣案之如附 表編號一所示海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段之規定沒收銷燬之，另扣案之如附表編號二至五所示 之電子磅秤、搗藥工具、吸管及分裝袋等物品，則係被告持 以秤重磨碎扣案毒品分裝供己使用之物，屬被告所有供犯罪 所用之物，業據被告供承在卷（見甲○卷第二十頁反面）， 爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
三、公訴意旨另以被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 二條所規定之第二級毒品，依法不得販賣、施用或持有，竟 仍基於意圖販賣而持有毒品之犯意，於九十三年七月五日晚 間十時二十分許，在國道一號公路南向二十四公里處，非法 持有第二級毒品甲基安非他命七包（毛重五六點八七公克、 淨重四○點八二公克），認被告另涉犯毒品危害防制條例第 五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。訊據被 告固坦承持有前揭甲基安非他命，惟堅詞否認有意圖販賣而 持有甲基安非他命之犯行，辯稱：伊有多年施用甲基安非他 命之習慣，在九十三年七月五日當天及之前一、二天曾在臺 北市○○街一一八巷一弄十七號三樓住家廁所中施用甲基安 非他命，為求降低施用成本始於九十三年七月五日一次購入 較多量之甲基安非他命，絕非用以販毒等語。經查： ㈠被告自白曾於九十三年七月五日當天及之前一、二天，在臺 北市○○街一一八巷一弄十七號三樓住家廁所中施用甲基安 非他命等情明確（見甲○卷第五十頁），而被告於九十三年 七月五日為警查獲後所採集尿液送請臺灣尖端生技醫藥股份 有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）及氣相層析質譜儀分 析法（ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應 ，有該中心九十三年七月十二日濫用藥物檢驗報告一份在卷 可稽（見偵一卷第五七頁），又扣案毒品七包經送內政部警 政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核 磁共振分析法檢驗結果，均含甲基安非他命成分，總毛重五 六．八七公克，總淨重四○．八三公克，驗餘檢還淨重共計 四○．五九公克，有內政部警政署刑事警察局九十三年九月 七日刑鑑字第○九三○一四一七七八號鑑驗通知書附卷足憑 （見偵一卷第五八頁），綜上足徵被告自白在九十三年七月 五日曾施用甲基安非他命等情，顯與事實相符，堪以採信。 ㈡公訴人雖以被告所持有甲基安非他命數量甚多，顯非供已施 用，據以推斷被告係意圖販賣而持有上開第二級毒品甲基安 非他命等情。惟查，持有毒品之原因甚多，非必供販賣一途 ，被告並非在從事兜售毒品、尋找買主或其他意圖販賣行為
中遭警查獲，且衡情一般施用毒品者，常有長癮性與遞增性 之特徵，其大量購買毒品以降低成本，所在多有，況被告之 採尿經檢驗後確呈甲基安非他命陽性反應，足證其確有施用 甲基安非他命之習慣，自不能在無積極證據之情況下，僅因 被告持有數量較多之甲基安非他命即臆測推斷其係意圖販賣 而持有。又扣案之甲基安非他命七小包，包裝外表並未標示 重量，經警初步勘驗其重量結果，其中毛重十二．三公克一 包、九．七公克一包、七．二公克一包、八．八公克一包、 三．六公克一包、一．九公克一包及○．二公克一包，有毒 品照片附卷足憑（見偵一卷第十六頁），各包之重量有顯著 差異，且依肉眼即得以辨識，苟被告意在販賣，焉有不以扣 案之電子磅秤加以分裝成易分辨之重量或在外表上預為標示 ，供為販售價格之依據，亦有違背常情。又扣案電子磅秤、 吸管、搗藥工具及分裝袋雖係被告所有，惟尚難據以推測被 告係欲以之分裝毒品伺機出售，此外，復查無其他積極證據 證明被告意圖販賣而持有甲基安非他命，則被告持有甲基安 非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，準此，被告 所為應係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒 品罪。
㈢按「案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷 ，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之 判決」，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。經查， 被告於九十三年七月五日所為施用第二級毒品甲基安非他命 犯行，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十四年九月 十五日以九十四年度偵緝字第一三五九號為不起訴處分確定 ，有九十四年度偵緝字第一三五九號不起訴處分書（見甲○ 卷第五九之八、五九之九頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄 表（見甲○卷第五八頁）附卷足憑，上揭不起訴處分既未經 撤銷，且本件並未發現新事實或新證據，亦無刑事訴訟法第 四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得 為再審原因之情形，公訴人就上揭犯行重行起訴，顯已違背 刑事訴訟法第二百六十條之規定，本應依刑事訴訟法第三百 零三條第四款之規定諭知不受理，惟公訴意旨認此部分與前 開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理 之諭知，至扣案之甲基安非他命，既與前開有罪部分並無任 何關連，甲○即無從宣告沒收銷燬，自應由檢察官另行處理 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第
二款，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 6 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳靜怡 法 官 孫萍萍
法 官 李家慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向甲○提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 95 年 1 月 9 日附表：
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│編號│物品 │ 數量 │
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│一 │海洛因 │八小包（合計淨重五八．九九│
│ │ │公克，空包裝重四．四二公克│
│ │ │，純度五九．五○％，純質淨│
│ │ │重三五．一○公克） │
│ │ │一小包（淨重二．一八公克。│
│ │ │空包裝重○．八二公克，註：│
│ │ │海洛因量微，定量分析未能檢│
│ │ │出海洛因純度值） │
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│二 │電子磅秤 │一台 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│三 │搗藥工具 │一組 │
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│四 │吸管 │四支 │
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│五 │分裝袋 │五十一只 │
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附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條第1項毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。