臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第七五五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男 四
選任辯護人 鄭庭壽律師
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十八年度
訴字第一七二號，中華民國八十八年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地
方法院檢察署八十七年度偵字第一八○二三號）提起上訴，經判決後，由最高法院第
一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知台北縣農會所有坐落台北縣三峽鎮○○段小暗坑 小段一六三九地號林地，業經臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二 三一四號函公告為山坡地，竟於民國（下同）八十七年六月間某日，在上開台北 縣農會所有山坡地暨林區內，未經同意擅自開挖整地及構築鋼架鐵皮屋，鋪設水 泥地面等林地之開發利用，致生水土流失。嗣於八十七年六月十九日，經臺北縣 政府派員至現場會勘時查獲，因認被告涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪嫌 云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別 定有明文。次按水土保持法第三十二條第一項之處罰，以行為人在公有或私人山 坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八 條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施為其構成要件，故該罪之成立，須以致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施之具體結果始足稱之，此觀諸法文甚明。又八十七年一月七 日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以違反該條例第十條 規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至 第九款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡 地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立，如已得所 有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而 有上揭墾殖等行為，自與「擅自」之要件不符，尚難成立本罪，合先敘明。三、公訴人認被告涉犯上開水土保持法第三十二條第一項之罪嫌，係以其事業據台北 縣農會人員戊○○證述明確，又台北縣農會雖曾將上揭土地出租予被告之父翁當 成，但其契約已於七十八年十二月三十一日屆滿，未再續約，目前並未出租予被 告之父翁當成等情，有台北縣農會北縣農會字第○八○一號函、第○八五七號函 在卷足據，且台北縣農會並未受領被告之父提存之租金等情，亦經台北縣農會人 員乙○○證述在卷，可見被告之父與台北縣農會間現並無任何租賃契約存在，被 告亦無使用上揭土地之權源，足認被告有未經同意而擅自於上揭山坡地從事開發 、使用之事實。次查，於山坡地或森林區內從事林地之開發利用所需之修築農路 、開挖整地作業，或逕於山坡地或森林區內開挖整地，其土地之經營人、使用人
或所有人依法均應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環 境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，經主管機關核定後， 並應依核定之計畫實施水土保持之處理與維護，不得逕行開發利用或開挖整地， 被告既未依法辦理，自不能以上揭地點原有鐵皮屋存在，而解免其應作為義務之 正當理由。又上揭地點並未設置排水設施，地表泥土裸露地面，房屋緊臨之坡地 雖有用水泥敷蓋，但仍有些許泥土下滑現象，亦經檢察官至現場勘驗屬實，有勘 驗筆錄一紙、現場照片十幀在卷可稽，顯已致生水土流失。復有台北縣山坡地違 規使用查報與取締案件會勘紀錄一紙足憑，為其論據。四、訊據被告堅決否認有前揭公訴人所指之犯行，辯稱：該土地係其父翁當成向台北 縣農會所承租之林地，於七十八年十二月三十一日租期屆滿後，伊家仍在耕作， 應有不定期租賃之適用，伊不知蓋鐵皮屋須經台北縣農會之同意，鐵皮屋及其左 右兩側之水泥地（即附圖斜線部分ＡＢＣ所示之面積）雖係伊所鋪設，但未翻動 表土，鐵皮屋前之空地水泥地部分（如附圖斜線部分Ｄ所示之面積）係鎮公所請 建商來鋪設附近之產業道路所剩之水泥給伊用來鋪設的，實無致生水土流失之具 體結果等語。
五、按本案之癥結要在於被告之行為是否符合「擅自」之法定犯罪構成要件及其行為 之結果是否已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施？茲析述如下： ㈠查被告之父翁當成確於七十六年十二月三十一日與台北縣農會訂立耕地租賃契 約，承租本件土地作為耕種用地，租期二年，租金每年繳納甘藷四百八十台斤 ，有該耕地租約書影本一份附卷（本院上訴卷二六頁）可憑，衡以該地係供種 植茶葉等農作物之用，已經被告供明，亦為該農會人員甲○○、乙○○所不否 認（原審卷一五八頁正面、本院更㈠卷九十一年十月二十五日筆錄），自有耕 地三七五減租條例之適用。該租約雖已屆期，但附近其他租佃戶包括被告之父 翁當成共一百十八戶仍因租地收回之事，與出租人台北縣農會發生爭議，有台 北縣政府七十九年二月二十一日七九北府農五字第七○六○號函（偵卷三一頁 ）及台北縣三峽鎮○○段小暗坑小段承租台北縣農會佃農戶年度租金繳交名冊 影本一份（偵卷二○至二九頁）暨台北縣三峽鎮安坑里承租農會山地協調會議 紀錄影本一件（原審卷一三一至一三四頁）足徵。因依耕地三七五減租條例第 五條規定，耕地租佃期間不得少於六年，短於六年者，應延長為六年，本件租 期屆滿時，翁當成與其他使用附近山坡地之農民一併陳情表示願意續租，縱經 台北縣農會拒絕，而滋生糾紛、爭議，有如前述，但依該減租條例第二十條規 定，租賃關係尚不因租期屆滿而當消滅。從而，被告辯稱伊並非無正當權源使 用等語核屬可採，其在農地上構築農舍、置放農具，即與上開違反山坡地保育 利用條例罪法條所定「擅自」之構成要件不該當。 ㈡上開農舍係被告於八十七年四月初某日起至同年六月間某日止，在台北縣農會 所有坐落台北縣三峽鎮○○段小暗坑小段一六一九（起訴書誤載為一六三九） 及一六一三（起訴書漏載）地號林地（業經臺灣省政府於八十五年公告為山坡 地）內如附圖斜線部分ＡＢＣＤＥ所示之面積範圍，接續從事開挖、整地、建 築鋼架鐵皮屋（如附圖斜線部分Ａ所示之面積），並鋪設水泥地面（如附圖斜 線部分ＢＣＤ所示之面積），業據被告供承在卷，復據證人李君龍（原審卷六
九頁）到庭結證明確，且據臺北縣政府丁○○派員會同相關人員至上址會勘（ 偵卷四頁）、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及原審法官履勘現場，製有勘驗 筆錄各一份（偵卷四三頁、原審卷一四頁）屬實。雖其中臺北縣政府丁○○派 員會同相關人員會勘意見欄一，載明：「現場被構築鋼架、鐵皮屋，並有部分 土地鋪設水泥地面及部分土地有明顯裸露之現象」及會勘結論欄一、載明「不 當使用山坡地部分依據水土保持法有關規定辦理」；四，載明：「現場立即停 工，裸露地部分並應恢復植生，必要時應配合草蓆或塑膠布敷蓋以防止表土沖 刷」等語，且依會勘時所拍攝之現場照片三張（偵卷五頁）觀之，現場確實呈 現與上開會勘意見欄一所載明相同之景象，有致生水土流失之虞，但仍未見有 致生水土流失之具體結果。至於檢察官之勘驗筆錄勘驗情形欄一，載明「據農 會戊○○先生表示，原先地表是蘆葦及樹木，與周圍景觀相近，現場看來無排 水設施，地表泥土裸露地面，房屋緊鄰之坡地，雖有用水泥敷蓋，但仍有些許 泥土下流現象，恐會致生水土流失」等語，然依勘驗時所拍攝之現場照片十張 （偵卷四四頁）觀之，現場除鐵皮屋及水泥敷蓋部分外，原先地表泥土裸露部 分有些業已長出雜草，就未有雜草及植生部分而言，如遇雨縱有致生水土流失 之虞，但現場亦仍未見確有致生水土流失之具體結果。迨原審勘驗現場時，發 現被告所蓋之本件農舍，係在原先小木屋舊址之柱位外，加挖二個深約二、三 十公分之新柱位，屋內地面則鋪設水泥，屋外面對鐵皮屋大門之左右側亦有鋪 設水泥，其右側另有種植一些白菜，有勘驗筆錄附卷（原審卷十四頁）可稽， 至於鐵皮屋大門前之空地之水泥敷蓋部分，係於八十七年間台北縣三峽鎮公所 委託私人營造廠鋪設附近產業道路時，因該土地較平坦，而供施工廠商做為施 工車輛停留及堆放材料之處所，經施工廠商之工人將施工所剩之水泥義務鋪設 在該處等情，亦據證人李君龍到庭結證屬實（原審卷六九頁），在在未見已有 致生水土流失之具體結果。
㈢事實上，本件之農舍及其週邊並不會造成水土流失之情形，迭據證人即台北縣 農會人員甲○○（原審卷一五八頁反面）、戊○○（本院更㈠卷九十一年十一 月十五日筆錄）供證在案，自與上開水土保持法所定犯罪構成要件不符。被告 否認犯罪，核屬可採。
㈣至於地籍圖、土地登記簿謄本、複丈成果圖等僅足證明本件土地屬台北縣農會 所有而經被告占用，尚不足以資為被告無正當權源使用及已致水土流失等結果 之證據。此外，已查無其他積極事證可證被告有違反水土保持法或其他犯罪情 事，揆諸上開說明，本件核屬不能證明被告犯罪。六、原審為被告無罪之判決，經核並無不合，檢察官指摘原判決不當，認被告縱不成 立違反水土保持法罪，仍有觸犯山坡地保育利用條例犯行，因此提起上訴，不能 認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 四 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 洪 昌 宏
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 六 日