臺灣臺中地方法院民事判決 94年度建字第4號
原 告 楊雲景即聯豐土木包工業
訴訟代理人 張慶達律師
被 告 採星軒幼教文化事業有限公司
法定代理人 丁○○
被 告 甲○○
共 同
訴訟代理人 廖繼鋒律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年1月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告甲○○應給付原告新臺幣貳佰壹拾壹萬玖仟陸佰柒拾伍元，及自民國94年2月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之六十三，餘由原告負擔。本判決第一項及命被告甲○○負擔訴訟費用部分，於原告以新臺幣柒拾萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○以新臺幣貳佰壹拾壹萬玖仟陸佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)被告採星軒幼教文化事業有限公司（以下簡稱採星軒公 司）由代表人丁○○出面夥同被告甲○○與原告約定， 由原告承攬位在台中市○○路○段96之5號之「採星軒托 兒所興建工程」。原約定工程總價新臺幣（下同）2,10 0,000元，後因被告要求追加工程，謊稱開幕招生在即 ，催促原告快速完工，惟當原告於民國（下同）93年5 月27日完工，被告即藉詞拒付雙方於完工後另以合約確 認之全部（含追加）工程總價款4,000,000元。被告除 於工程期間給付部分工程款外，尚餘3,390,000元之工 程款未為給付。而被告甲○○與被告採星軒公司之代表 人丁○○係共同詐騙原告施工，成立共同侵權行為。爰 依承攬及共同侵權行為之法律關係，向被告二人請求支 付工程款。並聲明：⑴被告應連帶給付原告3,390,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週 年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假 執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
⒈本件工程施作項目，是採星軒公司之代表人丁○○與 原告洽談，丁○○主導工程之進行。施工期間，也是 丁○○到場監工。而用以給付工程款之支票退票後， 被告甲○○稱丁○○才是負責人，並提出採星軒公司 之營利事業登記證及股東名冊再次強調丁○○是負責 人，原告應當向採星軒公司代表人丁○○催討工程款 。且採星軒公司之地址設在台中市○區○○路3段96 之5號1樓，此地址即為本件工程地點。再依被告採星 軒公司之網路資訊，可知未核准成立之「採星軒托兒 所」，僅是該事業之一環。本件工程合約上雖無採星 軒公司具名，但由前述說明，可見被告甲○○係代理 被告採星軒公司與原告簽約。
⒉原告只負責本件工程之裝潢部分，漏水部分是屬於主 體結構範圍，主體結構部分不是原告施作，且漏水問 題與原告施作之工程並無因果關係。
⒊被告無法招生，因素甚多，如資力不定（資金與房東 尚有糾紛，遭房東起訴）、師資不齊、申請設立不准 …等，非原告施工原因所致。且建物之瑕疵不至於影 響被告所經營之托兒所招生，故被告縱有租金損失， 實非原告施工所造成，被告主張就租金損失部分與原 告之工程款相抵銷，並非有據。
二、被告抗辯：
(一)被告採星軒公司並非本件契約之當事人，原告對非契約 之當事人逕行起訴請求連帶給付工程款，即非適法，而 有當事人不適格之情形存在。本件承攬契約之定作人為 被告甲○○，與被告採星軒公司並無關係。
(二)本件糾紛，係因原告施工不良，造成工作物有重大瑕疵 ，以致被告無法使用上開工作物，並因而導致被告遲遲 無法設立托兒所，進行招生作業，蒙受重大損失。被告 於93年10月間，曾分別以存證信函催告原告修補瑕疵， 惟原告皆置之不理。茲被告得主張權利如下：
1.系爭工程之瑕疵，經臺灣省土木技師公會鑑定結果， 確定應由原告負責之瑕疵補正，其修復費用為402,32 5元。此部分因原告拒絕修補瑕疵，被告主張減少報 酬，應自原告剩餘之工程款中扣除。
2.未施作之大門，經被告催告後，原告仍置之不理，而 大門部分乃攸關整體設施之安全，故被告乃另行委請 他人施作，其費用為100,000元，爰依民法第四百九 十三條第二項之規定，請求原告償還此項修補大門之
必要費用100,000元，並主張與原告之工程款債權相 抵銷。
3.系爭工程如無上開瑕疵，則被告可於93年7月依預定 計畫托兒所之招生。但因系爭工程之重大瑕疵，造成 被告經營之托兒所開辦計畫全部停擺，已完成之系爭 建物全部閒置未用，而土地部分之租金每月120,000 元仍須給付，被告每月之租金損失自應由原告負責。 以93年7月算至94年7月共計十二個月之租金損失1,44 0,000元，先行向原告請求，並主張與原告之工程款 債權相抵銷。
(三)並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、法官使兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)原告與被告甲○○於93年4月20日簽訂工程契約書，約 定由原告承攬「採星軒托兒所興建工程」，工程款2,00 0,000元。又於93年7月26日簽訂上開興建工程之追加契 約，工程款為4,000,000元。
(二)原告於工程完工後，被告尚有3,390,000元工程款未付。 (三)系爭工程因有瑕疵，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑 定結果，其修復費用為 402,325元。被告主張減少該部 分之工程報酬。
(四)就系爭採星軒托兒所前方大門施作費用100,000元部分， 原告同意償還被告，並與被告未付之工程款相抵銷。 二、爭執之事項：
（一）系爭承攬契約之定作人為被告甲○○或被告採星軒公司 ？
（二）被告甲○○對原告有無詐欺之侵權行為？如有，原告得 主張之損害賠償為何？
（三）被告依民法第四百九十五條第一項規定向原告請求損害 賠償，並依系爭工程所在土地93年7月至94年7月之租金 損失1,440,000元計算其損害數額，而與被告未付之工 程款相抵銷，有無理由？
參、得心證之理由：
一、系爭承攬契約之定作人為被告甲○○或被告採星軒公司？ 說明如下：
(一)前述工程契約書及追加契約，其業主（即訂立契約之甲 方）載明為被告甲○○。故就承攬契約之形式記載觀之 ，系爭承攬契約之定作人為被告甲○○，誠無疑義。 (二)原告承攬施作之「採星軒托兒所興建工程」，顧名思義
，日後係供作採星軒托兒所使用。而依卷附之「台中市 私立採星軒托兒所」設立申請書所示，其申請人為被告 甲○○，所附組織表亦載明被告甲○○為該托兒所之負 責人。又該托兒所所在之原來建物，亦是被告甲○○向 訴外人賴文德承租，此有房屋租賃契約書影本在卷可憑 。由前開事證，益證系爭承攬契約之定作人為被告甲○ ○。
(三)證人乙○○、丙○○雖到庭證稱系爭工程進行時，是由 被告採星軒公司之代表人丁○○監工主導等語（見94年 3月30日言詞辯論筆錄）。但查，被告甲○○與被告採 星軒公司乃各別獨立之權利義務主體，且被告甲○○為 申請設立之「台中市私立採星軒托兒所」之負責人，由 其出面與原告訂立系爭承攬契約，事所當然。而原告簽 立承攬契約當時，如果認為被告採星軒公司或丁○○本 人始為採星軒托兒所之真正負責人，或始有資力擔保承 攬報酬之支付，自可選擇或要求以被告採星軒公司為定 作人以簽訂契約。茲原告既然願意與被告甲○○簽訂系 爭承攬契約（按由契約當事人記載之形式觀之，無從得 知被告甲○○是以被告採星軒公司之代理人身分與原告 簽訂契約，被告甲○○、被告採星軒公司亦均否認彼等 間有代理權授與之事實），自無於嗣後否認被告甲○○ 為定作人之理。從而系爭承攬契約之定作人為被告甲○ ○，應屬明確。
二、被告甲○○對原告有無詐欺之侵權行為？如有，原告得主 張之損害賠償為何？說明如下：
(一)原告雖主張被告甲○○在簽約過程，對被告採星軒公司 之資力情況很瞭解，但之後一直沒有付款，所以有過失 之侵權行為云云。惟查：被告採星軒公司並非系爭承攬 契約之定作人，其資力情況如何，與該承攬工程並無關 係，被告甲○○對被告採星軒公司之資力狀況，自無注 意之義務。而既無注意義務，即難謂有何過失可言。又 被告甲○○於契約履行期間，亦有給付部分工程款予原 告，其嗣後未依約給付工程款，應是因原告施作之工程 有瑕疵所致。而不論是承攬人之工作有瑕疵，或定作人 之報酬給付遲延，此均屬債務不履行之契約責任，與侵 權行為尚無關涉。從而原告主張被告甲○○有詐欺之侵 權行為，顯非可採。
(二)被告甲○○對原告既無詐欺之侵權行為，則原告自不得 對之請求損害賠償。
三、被告依民法第四百九十五條第一項規定向原告請求損害賠
償，並依系爭工程所在土地93年7月至94年7月之租金損失 1,440,000元計算其損害數額，而與被告未付之工程款相 抵銷，有無理由？說明如下：
(一)按民法第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規 定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請 求損害賠償。」又承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責 任，不以承攬人具有過失為必要。若因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問 題，此時定作人除得請求修補或解除約或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償（民法第四百九十五條）。是工 作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行損害賠償請 求權，係以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件 ，與瑕疵擔保責任不同，最高法院87年度台上字第261 號判決要旨可資參照。
(二)原告施作之系爭工程，經被告甲○○請求鑑定下列十八 項瑕疵是否屬實：⒈二樓研習室屋頂下緣有縫隙，致下 雨時大量漏水。⒉二樓之女兒牆未施做防水，導致下雨 時一樓嚴重漏水。⒊二樓側門開啟方向錯誤，以致下雨 時雨水沿鋁門流入室內。⒋二樓辦公室瓦片下緣有縫隙 ，下雨時會滲水。⒌一、二樓塑膠地板因積水已脫層。 ⒍輕鋼架因水漏而損壞。⒎Ｅ樓中間閣樓漏水。⒏Ｆ教 室漏水。⒐接待室左側天花板漏水及內牆面滲水。⒑大 門及前後騎樓未依約完工。⒒各處內牆有嚴重龜裂情形 。⒓後門騎樓二樓未做排水槽，致牆面滲漏。⒔一樓教 室未做排水槽，樑柱銜接有誤。⒕一樓中庭與接待室屋 簷施作未完成，雨水會灌進去。⒖一樓中庭排水施作未 完成。⒗二樓禮堂（研習室）地面未填補。⒘火警受信 總機及緊急廣播設備故障。⒙電力配置之安培數不足， 造成廚房之冷凍庫無法使用。而經本院囑託臺灣省土木 技師公會鑑定，其結果為：「本案工程各項瑕疵依現況 勘驗結果屬實」（「二樓之女兒牆未施作防水」及「二 樓側門開啟方向錯誤」，因非屬合約工程範圍內，無須 列入修復項目），此有臺灣省土木技師公會94年10月26 日（94）省土技字第5596號工程瑕疵鑑定報告（案號： 94-0546）附卷可稽。由此可知，原告承攬之系爭工程 ，確實存有如上所述之瑕疵（「二樓之女兒牆未施作防 水」及「二樓側門開啟方向錯誤」除外），應無疑義。 而上開瑕疵之發生，顯然均非因天災地變等不可抗力所 造成，亦非因定作人指示不當而產生，其應係出於原告
之工程設計不良或施工未盡注意義務等原因。故該等瑕 疵之發生，係可歸責於承攬人，誠屬明確。從而被告甲 ○○依民法第四百九十五條第一項規定請求損害賠償， 核無不合。
(三)次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本 件被告甲○○得依民法第四百九十五條第一項規定向原 告請求損害賠償，已如前述。而被告甲○○雖然以原告 之工作有瑕疵，致使採星軒托兒所無法招生，因此依系 爭工程所在土地93年7月至94年7月之租金損失1,440,00 0元計算其損害數額，但查：
⒈依被告甲○○與訴外人賴德文簽訂之房屋租賃契約書 所示，被告甲○○承租台中市○區○○路3段96之5號 二層樓房內第一層，租期自93年7月11日至97年7月10 日，其第一年份租金每月120,000元，此固無疑問。 惟被告甲○○租用該房屋之租金支出，本屬其經營採 星軒托兒所必需負擔之成本，與採星軒托兒所有否招 生並無關係。而被告甲○○因原告之不完全給付所受 之損害，應係該托兒所無法招生所減損之經營利益。 ⒉被告甲○○因無法證明前項損害數額，乃以租金負擔 作為損害賠償依據，固非全然無據。但依被告甲○○ 提出之「台中市私立採星軒托兒所」設立申請書所示 ，該托兒所預定開辦日期為93年12月1日。亦即，於 93年12月1日之前，採星軒托兒所尚未招生，自無經 營利益可言。從而93年7月1日至同年11月30日間之租 金支出，本即被告甲○○應自行負擔之經營成本，其 以之作為損害賠償依據，顯無可採。至於93年12月1 日至94年7月間之租金支出，本質上為被告甲○○經 營採星軒托兒所需負擔之成本，但因被告甲○○無法 證明採星軒托兒所無法招生致生之損害數額，因此始 以之作為計算損害之依據。而本院準此計算基準，並 審酌：⑴原告施作之工作雖有瑕疵，但採星軒托兒未 能招生，尚涉及設立登記之取得、師資之聘任等因素 ；⑵縱使採星軒托兒所能順利招生，其盈虧情況亦難 預料等情事，認為以該期間租金支出之百分之八十作 為損害數額，較為適當，其數額為768,000元（計算 式：120,000元/月×8個月×80%=768,000元）。 (四)再按民法第三百三十四條第一項規定：「二人互負債務 ，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務
，與他方之債務，互相抵銷。但依債之性質不能抵銷或 依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」被告甲○○ 主張以前開損害賠償數額與原告之工程款債權相抵銷， 與上開規定核無不合，自得為抵銷。
四、綜上所述，原告對被告甲○○之工程款債權3,390,000元 ，經扣除修復費用402,325元，及與採星軒托兒所前方大 門施作費用100,000元、被告甲○○之損害賠償債權768, 000元相抵銷後，其所餘數額為2,119,675元（計算式： 3,390,000-402,325-100,000-768,000=2,119,675）。從 而原告請求被告甲○○給付2,119,675元，及自起訴狀繕 本送達被告甲○○之翌日即94年2月15日起至清償日止按 週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許。其餘 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分（即本判決主文第一項及命被告甲○○ 負擔訴訟費用部分），兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假 執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定 相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲 請，因失所依附，應予駁回。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟 法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二 項。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日 民事第一庭 法 官 游文科
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 1 月 25 日 書記官
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