臺灣桃園地方法院民事判決 94年度勞簡上字第9號
上 訴 人即
反訴被告 波司特顧問有限公司
法定代理人 戊○○
被上訴人即
反訴原告 甲○○
樓
上列當事人間返還溢領款事件，上訴人對於中華民國94年4 月12
日本院中壢簡易庭94年度壢勞簡字第1 號第一審判決，提起上訴
，本院於95年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾參萬伍仟元，及自民國九十四年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事 實
甲、本訴部分即本件上訴部分：
一、上訴人方面：
㈠聲明：求為判決：
１原判決廢棄。
２被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）115,500 元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。
３第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： １上訴人於民國（下同）92年8 月間聘請被上訴人擔任現場 經理，負責台北、內湖二郵局之現場業務及人員管理工作 ，月薪45,000元。該月間現場發生「郭朝龍、王鵬達傷害 事件，上訴人責成被上訴人執行「解雇郭朝龍」、「聘僱 鍾裕亮遞補其工作」事宜，被上訴人拒不執行指示，拒絕 丁○○報到任職，多次拒接電話，影響公司業務之推展， 上訴人負責人戊○○僅得親自處理，於同年11月6 日進行 郭朝龍解職事宜，是被上訴人已構成勞動基準法（下稱勞 基法）第12條第2 款、第4 款「對於雇主有重大侮辱之行 為」、「違反勞動契約或工作規則，情節重大」等事由。 再被上訴人任職期間擅離職守，一週只上班2 天（星期二 、四），或3 天（星期一、三、五），亦有同法條第6款 「無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日」之 情事。因上開解雇事由，上訴人乃不經預告於92年11月13
日發函終止兩造勞動契約，則被上訴人自同年11月14日起 至11月底（共17日）、同年12月份、93年2 月份所領薪資 ，共115,500 元，係屬不當得利，自應返還上訴人。 ２原判決之違誤如下：
⑴上訴人於原審已提出郭朝龍等傷害事件資料、致被上訴 人便箋、終止契約律師函、被上訴人律師函、上訴人律 師函等積極證據，足證上訴人之主張為真，且被上訴人 亦無否認拒絕執行職務指示之事由，則原判決所謂上訴 人未提出證據以實其說等語，即有違誤。
⑵再上訴人為有限公司，由股東戊○○、乙○○2 人組成 ，戊○○登記為董事執行業務，並代表公司，股東乙○ ○並非執行業務股東，依公司法規定，僅有監察權，並 無業務執行權。被上訴人受上訴人僱用擔任現場經理， 依法應按董事戊○○之指示忠實執行職務，此為被上訴 人之契約義務，亦為戊○○之法定權利，參與此公司組 織人員，必須遵守法律規範，始能維持法律秩序，如有 違反，自屬違反勞動契約或工作規則情節重大。被上訴 人在股東不同意見時，依法僅得執行董事戊○○之命令 行事，並無原判決所謂進退兩難之情形。被上訴人竟目 無法紀，勾結乙○○霸占公司經營，無視於董事存在， 自屬「違反勞動契約或工作規則，情節重大」情事。 ⑶上訴人所提證人蕭文昭與戊○○間電話對談錄音帶及其 譯文，已指出被上訴人於92年11月11、12、13日連續曠 工3 日之事實，雖乙○○、蕭文昭在原審證述時，刻意 含混其詞維護被上訴人，然無法證明被上訴人於上開3 日有到上開二郵局上班，足證被上訴人有連續曠工3 日 之事實。原判決理由違背經驗法則與論理法則。 ３被上訴人既拒絕接聽雇主之電話，對於公司負責人戊○○ 而言，自屬勞基法第12條第1 項第2 款之「對於雇主有重 大侮辱之行為」，而符合同法「解僱之最後手段性原則」 。再被上訴人在內湖郵局每週僅上2 天班，縱容員工虛報 加班費，已危及公司之經營。上訴人於92年12月25日指派 丁○○接任上班，以監看被上訴人之不法行為。詎被上訴 人招不明人士拉丁○○手臂到外談判，丁○○立即報警， 並於當日23時前往報案，郵局主管均知悉此事，被上訴人 行徑近乎流氓作風，應構成對僱主的重大侮辱，如不將其 解僱，上訴人將無法生存。
４本件被上訴人既係上訴人所委任之現場經理，依公司法第 29條第1 項，兩造間自屬委任關係，被上訴人非勞基法上 之勞工，自無勞基法之適用，此由被上訴人並未在上訴人
公司投保勞保自明。再民法第549 條規定，當事人之任何 一方得隨時終止委任契約。兩造委任契約已自92年11月13 日起終止。因上訴人和台北、內湖二郵局簽訂工作合約， 有簽定固定上班時間及地點，豈能准被上訴人自由上班？ 被上訴人如主張自由上班，應舉證以資證明。原判決僅採 信乙○○片面證詞，未顧及公理及法律規定。
５被上訴人及乙○○於原審都承認係被上訴人親自收到上開 便箋，嗣改證稱係傳真收到。彼等於法庭任意改變證詞矇 騙法院，可見彼等證詞不足採信。原審不傳訊丁○○對質 ，卻傳喚乙○○作證，並採信其不實證詞，作為判決依據 ，不符法律之公平、公正。
６對被上訴人答辨之陳述：
⑴被上訴人雖表示當初是丙○○介紹莊戴如琴、戊○○2 人合組上訴人公司。惟實際上所組公司係由丙○○發起 ，成立之初有3 名股東，即上訴人戊○○（股金40萬元 ）、丙○○（隱名股東股金40萬元）、莊戴如琴（股金 20萬元）。92年3 月間上訴人承攬台北、內湖二郵局郵 件分揀工作，公司增資為300 萬元，股金各增為100 萬 元，由戊○○擔任董事，全權代表公司執行業務。公司 成立時，丙○○尚在台北郵局第二投遞科服務，顧慮違 反公務員服務法，故未於章程內登記股東，僅係隱名股 東，俟股東間意見不合，丙○○要求公司改組退股，為 保全股金，以免遭行政處分，遂介紹上訴人其義女乙○ ○作為新股東，丙○○、莊戴如琴才同時退出公司。 ⑵被上訴人雖指莊戴如琴一再通知丙○○要退股，惟莊戴 如琴何以要通知丙○○？由此可知丙○○不但是公司發 起人，確係上訴人隱名股東。上訴人若不違反台北郵局 之工作規定，何懼保證金被沒收，實因丙○○係隱名股 東毫無保障，為保住本身利益才要求上訴人全面改組。 如被上訴人所稱戊○○不好相處，則丙○○何以還引其 義女成為股東，故丙○○顯係自私自利，圖保全股金， 才做此不義決定。戊○○個人財力不足，不得不同意改 組，因對丙○○之人格不滿，才委請己○○代理處理公 司改組事宜，並非將公司負責人之法律地位全部交給己 ○○，法律上不許此種口頭承諾。
⑶雖被上訴人稱己○○同意將公司經營權全部交給另股東 乙○○等語，惟被上訴人尚未到公司任職，何以知此謠 言。戊○○辛苦建立上訴人公司，斷不可能輕易交出經 營權，被上訴人並未提書面證據以實其說，且未經己○ ○證實。再被上訴人雖強調和股東乙○○配合良好，但
其不聽戊○○指揮就是違反勞基法，在公司興風作浪， 致營收大量減少，導致公司訴訟不斷，應受法律制裁。 被上訴人所聲請證人雖一再提及係因股東不合等語，惟 實係丙○○介入上訴人公司運作，而被上訴人上開解雇 事由，已屬明甚，則戊○○在公司越權與否、被上訴人 是否係現場經理等問題，與本件被上訴人之違法作為毫 無關連，被上訴人無非掩飾其不法行為而已。
㈢證據：除援用第一審所提證據外，補提法院判決書2 則、戊 ○○便箋1 紙、台北、內湖郵局快捷科限時收發股郵件委外 分揀投標須知2 份（下稱台北、內湖郵局投標須知）、郵遞 中心快捷科限時收發股人員配置表（郵遞中心人員配置表） 、蕭文昭錄音證詞譯文各1 件為證。
二、被上訴人方面：
㈠聲明：求為判決如主文第1項所示。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴 人確係上訴人合法所聘任之經理人，上訴人之解雇不適法： １上訴人負責人戊○○與丙○○係多年舊識兼好友，經丙○ ○居中介紹戊○○與莊戴如琴分別出資合組上訴人公司， 於91年10月21日完成設立登記，戊○○登記為董事，莊戴 如琴則為股東。上訴人於92年3 月間分別承攬上開二郵局 之郵件分揀業務，約僱工讀生工作，公司開始營運後，莊 戴如琴不斷向丙○○訴苦，抱怨戊○○未按當初協議履行 ，戊○○有權無責，致莊戴如琴工作備感艱辛，至同年7 月間，莊戴如琴要求退股，戊○○拒絕，轉要求丙○○覓 人承接，戊○○要求：將公司地址遷設其住宅處、由其子 女擔任上開二郵局工作現場經理、公司帳務由其媳婦處理 等。嗣因其子女自知無法勝任而作罷，惟莊戴如琴仍退意 甚堅，戊○○再找丙○○協助處理。
２丙○○找到其義女乙○○詢問有無意願承接股份，惟乙○ ○以戊○○不好相處為由，堅持戊○○須退居幕後，並指 定其女己○○全權代表戊○○始願合夥，戊○○才於92年 7 月22日以授權書通知由己○○全權代理，當晚由己○○ 、莊戴如琴、丙○○代理乙○○共同商定股權轉讓事宜， 簽訂公司股權讓渡協議書，於同月28日完成公司變更登記 。嗣次（23日）晚，丙○○再邀己○○、乙○○洽談，雙 方當場承認乙○○為實際掌管公司營運及人事管理之執行 業務股東，並同意聘請被上訴人擔任現場經理，而於同年 8 月1 日由公司發函所屬員工週知，並副知上開二郵局， 故被上訴人確係經上訴人合法聘任之經理。再上訴人92年 8 月1 日所發終止契約函，與其同年3 月1 日致台北郵局
函先後所用公司負責人條戳相同，並無偽造情事，自不容 上訴人否認其效力。又乙○○、己○○同意聘任被上訴人 時，均同意經理之主要任務在規劃調度郵局委外分揀工作 人手，保證每日能按時完成任務為已足，無法硬性規定經 理每日上下班時間及細節，有證人丙○○在場見證。 ３被上訴人自92年8 月1 日起至93年4 月30日止擔任現場經 理，均能切實督導所屬達成任務，工作績效亦獲郵局肯定 ，且與負責人戊○○或其代理人己○○從無接觸，公司業 務及人事均與執行業務股東乙○○協調溝通，配合良好， 公司獲利穩定，戊○○亦獲分配盈餘超過百萬元，故其對 被上訴人提起本件訴訟，實無理由。
㈢證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人公司登記證明 書、公司投資名簿、戊○○親書文件、授權己○○書面、股 權讓渡協議書、董事、股東名冊、人事布達函、上訴人致台 北、內湖郵局函、委外分揀工作情形徵詢表各1 件，並聲請 丙○○為證。
乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：
㈠聲明：求為判決如主文第3項所示。
㈡陳述：
１程序部分：反訴被告即上訴人對於反訴原告即被上訴人提 起本件訴訟，除上訴人之本訴請求無理由外，反訴被告尚 積欠反訴原告薪資共135,000 元，是本訴與反訴間有牽連 、不兩立之關係，為避免裁判矛盾及訴訟經濟考量，且無 民事訴訟法第260 條之限制事由，本件反訴請予准許。 ２實體部分：反訴被告於92年8 月1 日聘任反訴原告為現場 經理，雙方並約定反訴原告每月薪資為45,000元，有反訴 原告所得扣繳憑單可稽。詎反訴被告無故不發給93年1 、 3 、4 等月份之薪資計135,000 元，經反訴原告多次催告 ，均置不理，為此，依法提起反訴，以保權益。 ㈢證據：除援用本訴部分所提證據外，補提反訴被告公司函、 反訴原告92年1 至8 月、93年1 至4 月份扣繳憑單、繳納保 費證明單、反訴被告未發及已發給薪資明細表各1 件為證。二、反訴被告方面：
㈠聲明：求為判決反訴駁回。
㈡陳述：
１93年2 月份薪水之所以發給，係因乙○○拿員工100 多人 薪資單至負責人戊○○住處，其配偶疏未注意就蓋章。 ２再因反訴原告每週只工作1 、2 天，曠職已達3 日以上， 已請律師發函解雇反訴原告，所以不用再付薪資；故反訴
原告請求給付系爭金額無理由。
㈢證據：援用本訴部分之證據。
理 由
甲、本訴部分：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於92年8 月1 日聘任被上訴人 為現場經理，負責台北、內湖二郵局之現場業務及人員管理 工作，月薪45,000元，因被上訴人拒不執行指示對郭朝龍解 雇、拒絕丁○○報到任職等事宜，且多次拒接上訴人電話， 影響上訴人業務之推展，上訴人於同年11月6 日親自處理， 是被上訴人有勞基法第12條第2 款、第4 款「對於雇主有重 大侮辱之行為」、「違反勞動契約或工作規則，情節重大」 等事由。再被上訴人每週僅工作2 、3 天，亦有同法條第6 款「無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日」之 情事。因有上開解雇事由，上訴人已於92年11月13日發函終 止兩造間勞動契約，則被上訴人自92年11月14日至月底（共 17日）、同年12月、93年2 月份所溢領薪資，共115,500 元 ，係屬不當得利，自應返還上訴人等語。
二、上訴人則以：被上訴人經上訴人聘任為現場經理，負責上開 二郵局郵件分揀工作指揮調度事宜，因須來回二地郵局督導 ，沒有上班時間限制，不用打卡及記載出勤紀錄。因上訴人 負責人戊○○於92年11月初，與另一股東乙○○因經營理念 不合，急欲安排其子丁○○取代被上訴人經理職位，遂藉故 被上訴人不聽指示處理解僱郭朝龍一事，逕自以其個人意思 ，擅將被上訴人解僱。然乙○○知悉後不同意戊○○之片面 解僱，要求被上訴人繼續上班，否則必須賠償因離職所造成 之公司損失，被上訴人因此繼續工作至93年4 月30日，依約 領得薪資，並無溢領。再被上訴人既為依法被聘任之經理， 且公司法第29條第1 項第2 款規定，有限公司之解任經理人 ，須有全體股東過半數之同意，上訴人既未依法解任，且被 上訴人係經執行業務股東乙○○要求繼續工作，則其領薪自 屬有據。況就解雇郭朝龍一事，係由乙○○現場處理，被上 訴人自不便表示意見，自無對戊○○有重大侮辱、違反勞動 契約或工作規則情節重大之情事等語置辯。
三、經查，兩造就：上訴人於91年10月間完成設立登記，為一有 限公司組織，原有股東戊○○、莊戴如琴2 人，戊○○登記 為董事，嗣於92年7 月28日莊戴如琴退股，由乙○○承接其 股份，登記為股東；再上訴人於92年3 月間承攬台北、內湖 二郵局之之郵件分揀業務，先期由莊戴如琴兼任現場經理； 繼於莊戴如琴退股後，上訴人則於同年8 月1 日聘任被上訴 人為現場經理，約定每月薪資45,000元。又上訴人於92 年
11月13日發函終止兩造間勞動契約，且自契約終止後，上訴 人繼續發給被上訴人91年11月（共17日）、12月、94年2 月 份薪資，共115,500 元；而被上訴人則繼續工作至93年4 月 30日止，惟93年1 、3 、4 月共3 個月份薪資尚未發給等事 實均不爭執，並有兩造各自提出互不爭執其真正之上訴人公 司章程、變更登記表、股東名簿、公司章程修正條文對照表 、董事股東名單、股權讓渡協議書、台北、內湖郵局投標須 知、郵遞中心人員配置表、兩造各自律師函、上訴人公司函 各1 件、被上訴人92年8 至12月、93年1 至4 月份所得扣繳 憑單2 紙等資料附卷足稽，堪信為真實。
三、本件上訴人主張其已終止契約，被上訴人係溢領系爭薪資 115,500 元，請求如數返還等語，被上訴人則以上開情詞置 辯。是兩造間主要爭點厥在：⑴被上訴人有否對上訴人負責 人戊○○重大侮辱之行為、有無違反勞動契約或工作規則情 節重大之情事；⑵上訴人之終止兩造間勞動契約是否適法等 節，茲分述判斷如下：
㈠就被上訴人有否對雇主重大侮辱之行為、有無違反勞動契約 或工作規則情節重大情事方面：
按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工， 實施暴行或有重大侮辱之行為者。四、違反勞動契約或工作 規則，情節重大者。雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款至 第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為 之，勞基法第12條第1 項第2 款、第4 款，第2 項定有明文 。經查：
１本件上訴人公司於92年7 月22日因原股東莊戴如琴表明退 股，乙○○同意受讓其股份承接為股東前，董事戊○○出 具文件同意由其女己○○全權代理其出面與股東決定營運 及公司改組事宜，表明如果股金全部虧損亦由其負責，伊 不再說話等語，經己○○簽名後提出於介紹人丙○○，當 晚由己○○、莊戴如琴、丙○○代理乙○○3 人共同商定 股權轉讓事宜，簽訂上訴人公司股權讓渡協議書；次（23 日）晚，丙○○再邀己○○、乙○○達成協議，乙○○為 實際管理公司營運及人事之執行業務股東，並同意聘請被 上訴人擔任現場經理，且經理主要任務在於規劃督導、調 度上開郵局之委外分揀工作人手，確保每日按時完成任務 ，不必明定經理每日之上下班時間及細節，並將被上訴人 接任現場經理一事，於同年8 月1 日由公司發函所屬員工 週知，且副知郵局，嗣經主管機關辦理公司變更登記在案 等事實，有兩造各自提出互不爭執其真正之戊○○親書「
送己○○」授權書、股權讓渡協議書、董事、股東名冊、 上訴人人事布達函各1 件附卷可稽，並經證人乙○○於原 審具結證稱：上訴人公司92年8 月1 日函是伊發的，在92 年7 月加入上訴人為股東，當初有約定公司由伊負責實際 業務，戊○○僅負責分紅；被上訴人是伊與己○○協議共 同聘請，沒有約定固定工作時間，只要將公司標到台北、 內湖郵局工作之人員調度好即可，被上訴人不一定要到現 場；她上班時間不固定，伊僅要求她將工作做好即可，因 她負責二個郵局，另一郵局沒有去會用電話連絡等語明確 （一審卷第90、91頁參照）；亦經證人即介紹人丙○○於 本院具結證稱：原股東莊戴如琴與戊○○不合，伊找乙○ ○承接莊戴的股份，乙○○風聞戊○○不好相處，後來伊 找戊○○協調，所以他指派己○○與乙○○協商，出具92 年7 月22日之授權書，同月28日才改組成功；己○○本人 沒有在公司任職，是伊介紹被上訴人上班，乙○○及己○ ○代表戊○○，她們請伊介紹，林、鍾2 人同意被上訴人 全權管理日常業務、人事，是在乙○○家裡口頭協調成立 ，只要被上訴人把公司承攬郵局之工作做好，所有人事管 理都要安頓好，不要有脫班，伊告訴被上訴人向執行股東 乙○○負責即可，庭呈戊○○授權書1 件等語明確（二審 卷第121 、122 頁參照）。況，上訴人亦自認：該授權書 確為伊所寫，是授權伊女兒己○○公司營運改組由她全權 做主等語明確（同上卷122 頁參照），足見，上訴人公司 自93年7 月23日係由乙○○接任執行業務股東，被上訴人 自同年8 月1 日接任現場經理，工作地點在台北、內湖二 郵局，工作時間以現場督導業務、人員就緒完成任務為原 則，未予限制出勤時數、日數，是其工作時間自非一般每 日工作8 小時、上下班出勤打卡或按時計薪之員工可比。 則被上訴人所辯：其負責調度人員、每月底向郵局申請到 則額之款項、不用打卡及記載出勤紀錄，如工讀生請假須 調度人員等語，核與事實相符，洵堪採信。是上訴人指稱 被上訴人擅離職守，一週只上班2 、3 天，違反勞動契約 及工作規則情節重大云云，即屬無據，而無可採。 ２承前，上訴人公司改組後，戊○○之代理人己○○與乙○ ○既約定由乙○○為實際執行業務股東，則現場業務、人 事管理如有現場經理無法調度解決之事宜，即應由經理即 被上訴人請示執行業務股東乙○○處理即可，自勿庸再請 示名義上董事戊○○或其代理人己○○核示，此亦在戊○ ○上開授權書、己○○與乙○○之協議範圍內甚明。再證 人乙○○於原審證稱：是上訴人要求解雇郭朝龍，但伊不
同意，因不能僅聽戊○○個人片面之詞；戊○○要求以其 子丁○○頂替郭朝龍，丁○○當初任職時就將公司搞的很 不愉快，與前任股東關係亦不好，伊等認為他之前風評不 好，所以不同意他接任郭朝龍，戊○○傳真到台北郵局， 被上訴人打電話給伊，伊趕到現場，當時丁○○有在現場 ，丁○○向戊○○說伊等不讓他接任，戊○○要被上訴人 接電話，被上訴人說伊在場，由伊與戊○○說好就好，她 照辦就是，被上訴人就未接電話，丁○○就說被上訴人不 接電話等語明確（一審卷第111 頁參照），則就郭朝龍傷 害事件如何處理、丁○○是否引進接任等，均為現場經理 人員調度、業務管理之職權範圍，從而，戊○○親書手諭 、多次電話等指揮被上訴人應為如何處理，實已逾越現場 經理、執行業務股東乙○○之職權。乙○○於現場既表示 不撤換郭朝龍、不同意丁○○接任，而被上訴人為公司所 聘經理，表示依乙○○與戊○○會商照辦，嗣依乙○○之 指示及律師函要求辦理（一審卷第50頁參照），並無不當 ；且衡諸上訴人急於為子介入工作，雙方行為時所受之刺 激、當時之客觀環境、社會上一般經理人處理公司重大決 策留諸決策權者裁示之習慣等情事，被上訴人之作為亦屬 適法、合理，客觀上並無對上訴人有重大侮辱，且無違反 勞動契約及工作規則可言。是上訴人指訴情由，核與勞基 法第12條第1 項第2 款、第4 款之事由，尚有未合。 ㈡就上訴人之終止兩造間勞動契約是否適法方面： 本件被上訴人因郭朝龍傷害事件於現場所為，係符合僱主 上訴人（執行業務股東乙○○代表公司所指示）之意思， 即非屬對雇主之重大侮辱行為，亦無違反勞動契約或工作 規則可言，則戊○○逾越其權限發函終止與被上訴人之勞 動契約，應非適法。再上訴人於起訴狀指稱郭朝龍事件係 發生於93年8 月間，戊○○事發後既多次電話要求被上訴 人將郭朝龍解雇、由丁○○接任等指示等語，則上訴人縱 認被上訴人不從其指示係屬勞基法第12條第1 項第2 、4 款事由，然依同法條第2 項規定，亦應於事發後30日內為 解雇，惟上訴人遲至93年11月13日始發函終止契約，已逾 30日之除斥期間，則其終止契約應非適法，被上訴人依約 自得繼續工作。又戊○○雖於同年11月6 日手諭被上訴人 執行對郭朝龍解雇，惟距事發時亦逾30日之除斥期間甚明 ，被上訴人縱然執行解僱亦不適法，則被上訴人捨戊○○ 之違法指示而從執行業務股東乙○○之指示辦理，於法亦 屬無違。是上訴人所稱上開解僱事由，均非實在。四、又證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之
狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作 成陳述書狀；再經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為 陳述；證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀 ，經公證人認證後提出，民事訴訟法第305 條第2 項、第3 項、第6 項定有明文。如當事人所提訴外人書狀內容並未經 訊問，且書狀之提出亦無經過兩造同意，而未依法定程式提 出，即無證據能力，法院自不得遽以採信該書狀之內容（最 高法院92年度台上字第71號、91年度台上字第1965號判決意 旨參照）。本件上訴人雖於94年11月21日提出己○○、丁○ ○之書面切結書各1 件附卷，惟依該切結書內容記載，係由 上訴人親詢其子女己○○2 人，並未經本院訊問，己○○2 人亦未於本院具結，而切結書未依法定程式提出，且未經被 上訴人同意，則本院自無從採信該切結書內容而為有利於上 訴人之判斷。再上訴人於本審原聲請傳喚鍾裕亮、己○○為 證，嗣於94年10月28日陳明撤回聲請在案（二審卷第108 頁 參照），附此敘明。
五、綜上，本件上訴人主張本於民法僱傭、委任及不當得利、勞 基法等之法律關係，請求被上訴人給付溢領薪資115,500 元 一節，為無理由，不應准許。原審判決其訴及假執行之聲請 均駁回，核無違誤。上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
按提起反訴，非經他造同意，不得為之；上開規定於簡易訴 訟程序第二審上訴準用之，民事訴訟法第446 條第2 項前段 、第436 條之1 第3 項定有明文。本件反訴原告於本審提起 反訴，訴請反訴被告給付積欠薪資共135,000 元，且其請求 之金額仍在簡易訴訟標的金額限制內，並無同法第436 條之 1 第2 項所定限制事由，而反訴被告於辯論程序亦表明反訴 與本訴有關聯，希望一併判決等語（二審卷第134 頁參照） ，則反訴原告所提反訴，於法尚無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告於92年8 月1 日聘任反訴原告 為現場經理，約定每月薪資45,000元，詎反訴被告無故不發 給93年1 、3 、4 月份之薪資，合計135,000 元，經多次催 告，反訴被告均置不理，乃提起反訴等語。
二、被上訴人則以：因反訴原告不聽其指揮，不撤換郭朝龍，每 週只工作1 、2 天，曠職已達3 日以上，已發函解雇，不必 給付積欠薪資。而93年2 月份薪資有發給，係因乙○○拿員 工薪資單至戊○○住處，其配偶疏未注意蓋章，是反訴之請
求無理由等語置辯。
三、本件兩造就：反訴被告尚未發給93年1 、3 、4 等月份薪資 ，合計135,000 元，以及如上開本訴部分所列不爭執事項， 均不否認，並有本訴部分之證據資料可資援用附卷足稽，堪 信為真。至反訴原告主張其於反訴被告工作至93年4 月30日 止，尚有上開積欠薪資未領取，請求反訴被告如數給付等語 ，被上訴人則以上開情詞置辯。是本件兩造爭點就反訴部分 厥在：反訴原告是否有「連續曠工3 日或一個月內曠工達6 日」之事由等節，茲判斷如下：
㈠按僱傭之報酬應依約定之期限給付之；報酬非分期計算者， 應於勞務完畢時給付之。再工資應全額直接給付勞工；而工 資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少 定期發給二次，民法第486 條前段、第2 款、勞基法第22條 第2 項、第23條第1 項前段定有明文。且勞基法第12條第1 項第6 款所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無 故繼續不到工者而言。再所謂無故，應係指無正當理由而言 ，如勞工依雇主要求之內容從事工作，或依雇主之業務安排 ，而為彈性調度以服勞務，自非無故可言。又僱主依勞基法 之規定行使終止權，終止勞動契約，依民法第263 條準用第 258 條第1 項規定，應向勞工以意思表示為之。如僱主未合 法通知到達勞工，自不生終止契約之效力（最高法院81 年 台上字第127 號、82年台上字第1468號判決意旨參照）。 ㈡承前，本件反訴原告上班時間不固定，不用打卡及記載出勤 紀錄，因負責二個郵局，執行業務股東乙○○及董事戊○○ 之代理人己○○均僅同意其將工作做好即可，安排得宜，掌 握狀況即可，另一郵局沒有去，會用電話聯絡調度等情，業 經證人乙○○、介紹人丙○○先後於原審及本院證述明確。 再上訴人公司業務督導既歸現場經理之被上訴人調度處理， 亦有乙○○之不定時指導、監督，則被上訴人之上班、督導 、在途、請款、調度或連絡等具體作為，自無須遵守上開早 、中、晚、大夜等班之時限，以期善盡督導業務及人事管理 之責，而臻圓滿達成公司交付之任務，此亦上訴人設置現場 經理之目的。從而，反訴原告因其工作性質及任務要求彈性 赴現場督導，即非屬「無故」，亦無連續曠工可言。是反訴 被告辯稱：被上訴人沒有自由上班之權利、上訴人之不固定 上班時間，係「連續曠工3 日或一個月內曠工達6 日」之事 由云云，核與戊○○上開授權書及其代理人己○○與乙○○ 之協議有悖，尚屬無據，而無可採。又蕭文昭於原審亦證稱 ：伊被反訴被告派到內湖郵局，伊是領班，上早班，上午6 至11時許，要簽到，每週上班5 天，反訴原告是伊上司，不
用打卡或簽到，她另於台北郵局有工作，她上班時間伊不清 楚，她不一定每日到內湖郵局，有時早上到，下午及晚上有 無來伊不知道等語明確（一審卷第88、89頁參照），兩造均 不爭執，則蕭文昭證述與反訴原告所陳、證人乙○○、丙○ ○所證述之工作內容核屬相符。反訴被告僅指摘反訴原告早 班有時未到，每週僅到2 次，卻置內湖郵局中、晚、大夜等 班，以及台北郵局全天候之督導、調度人手、請領款項等工 作於不論，所辯即有不實。另就對話錄音譯文，經原審當庭 播放，兩造亦無爭執，內容與其原審證述均無歧異，是蕭文 昭之證詞、上開譯文均無從對反訴被告為何有利之認定。 ㈢又反訴原告於92年11月13日所發終止契約函，其內容並無提 及以上開曠工事由作為解雇反訴原告之理由，有上訴人函附 卷足憑（一審卷第20頁參照），則反訴被告以該事由終止契 約之意思表示尚未到達反訴原告，自不生終止之效力。從而 ，反訴被告辯稱已終止勞動契約等語，尚屬無由。反訴原告 既依乙○○函之要求繼續工作至93年4 月30日止，且其勞、 健保亦繼續按月自薪資中代扣，反訴被告積欠薪資合計13萬 5 千元，有繳納保費證明書2 紙、薪資明細表3 紙附卷足憑 ，反訴被告均無爭執。此外，反訴被告亦無提出有何得遲延 或拒絕給付之抗辯及立證，而兩造向來工資係按月發給，則 反訴原告訴請反訴被告給付積欠薪資，於法尚無不合。四、綜上，本件反訴原告主張基於勞動契約之法律關係，請求反 訴被告給付積欠薪資共135,000 元，為有理由，應予准許。丙、本件就本訴、反訴爭點之事證已臻明確，兩造其餘之主張、 陳述與攻擊、防禦方法及立證，核與判決結果不生影響，爰 不逐一論述，附此敘明。
丁、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，反訴原告之反訴為 有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 張震武
法 官 李昆南
以上正本係照原本作成
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日 書記官 林吟玲
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