臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二六七О號
上 訴 人
即 自訴人 丁○○ 住台北市○○區○○路一○三號一樓
自訴代理人 丙○○律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男 民
乙○○ 女 民
右二人共同
選任辯護人 薛欽峰律師
右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院九十年度自字第一九五號，中華民
國九十一年七月二十五日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○與乙○○為夫妻。甲○○於民國八十八年十一月三日邀同丁○○出資新台 幣（下同）二百二十五萬元共同設立萬的孚文理電腦短期補習班（以下簡稱萬的 孚補習班），並由甲○○自八十八年十一月十日起擔任萬的孚補習班之代表人， 實際經營萬的孚補習班，而由乙○○擔任萬的孚補習班的財務人員。詎甲○○、 乙○○共同基於概括犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，自八十九年一月十八 日起至八十九年十二月三十日止，連續侵占萬的孚補習班之學費收入、銷貨收入 共一百八十五萬六千四百五十三元（詳如附表一、二所示）。二、案經被害人丁○○提起自訴。
理 由
一、查自訴人丁○○與被告甲○○合夥經營萬的孚補習班，自訴人丁○○與被告甲○ ○登記為萬的孚補習班的共同設立人，有合作契約書、台北市政府教育局函影本 各一份附卷可稽，足見其二人並非隱名合夥關係，自訴人丁○○自訴被告二人侵 占萬的孚補習班之收入（合夥財產），其即為直接被害人，依法得提起自訴，合 先敘明。至自訴人丁○○自訴被告二人侵占英杉股份有限公司（以下簡稱英杉公 司）銷貨收入款項、電腦軟體部分（不另為無罪之諭知，詳如後述），自訴人丁 ○○雖非直接被害人，惟因自訴人丁○○認此部分與上開得提起自訴部分有連續 犯之裁判上一罪關係，亦得提起自訴，附此敘明。二、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：被告二人當 時每日工作長達十餘小時，業務繁瑣沈重，被告乙○○亦非善於財務管理，且未 另雇用專業會計人員，致帳冊登載疏失，並無不法所有之意圖及侵占故意云云。三、經查：
㈠被告甲○○與乙○○為夫妻，被告甲○○於八十八年十一月三日與自訴人丁○○ 共同出資設立萬的孚補習班，並由被告甲○○自八十八年十一月十日起至九十年
六月間止擔任萬的孚補習班之代表人，實際經營萬的孚補習班，為執行合夥業務 之合夥人，而被告乙○○擔任萬的孚補習班的財務人員，並製作萬的孚補習班之 日記帳，執行萬的孚補習班之財務業務等情，業據被告二人坦白承認，並經自訴 人丁○○指訴在卷，且有合作契約書、日記帳各一份附卷可稽。 ㈡如附表一所示之學費收入共計一百三十三萬七千五百二十六元，如附表二所示之 學費收入及銷貨收入共計五十一萬八千九百二十七元，均未登載於上開萬的孚補 習班日記帳內，有學員資料表、收費證明附卷可稽。被告二人雖辯稱：渠係登載 疏失等語。然查未登載之金額高達一百八十五萬六千四百五十三元，筆數多達一 百五十二筆；參以日記帳中關於支出，連四元的影印費、五元的郵資均加以登載 ，而學費收入為補習班之主要收入，被告二人從事補習班之經營，自無疏於查核 之理，足見被告二人應是故意未將上開收入登載於日記帳。被告二人上開所辯， 顯與常理不符，不足採信。
㈢被告二人與自訴人於九十年五月二十九日立有切結書，坦承補習班之學費及銷貨 收入曾有短少二百三十七萬元，其中被告乙○○因私人用途挪用約一百五十萬元 ，其餘之八十七萬元為被告甲○○個人用途所挪用，有該切結書附卷可佐。足見 被告二人有侵占補習班的學費收入。被告甲○○雖辯稱：該切結書之內容與事實 不符，伊係因須付六月份房租孔急，及自訴人誘騙為應付其妻而受騙簽名云云； 被告乙○○辯稱：伊並未於切結書上簽字，係甲○○因受騙所代簽云云。然證人 沈博和於原審訊問時證稱：曾參與自訴人與被告二人間的協調，被告甲○○坦承 對不起自訴人，虧空自訴人的款項，被告乙○○有些帳沒有記清楚，被告甲○○ 無法交代帳目，金額應該是二百三十萬元左右等語，足見上開切結書之內容與當 時雙方協調之內容並無不符。被告二人上開所辯，並不足採。 ㈣被告二人辯稱：渠等並無不法所有之意圖，否則不會將未登載於日記帳內之相關 資料提供與會計師核對云云。惟查被告二人故意將如附表一、二所示之學費收入 、銷貨收入未登載於日記帳內，顯然欲隱藏此一部份之收入，將之侵占入己，其 有不法所有之意圖與侵占故意甚明。至被告二人事後將相關資料交由會計師核對 ，係犯罪後之態度問題，亦無解於被告二人侵占犯行之成立。 ㈤被告二人均參與補習班之經營，且為夫妻關係，被告乙○○為製作日記帳之人， 被告甲○○對補習班之財務亦負有監督之責，故對於侵占學費收入、銷貨收入一 事，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。 ㈥綜上所述，被告二人有事實欄所述之犯行，應可認定。四、被告甲○○與自訴人丁○○合夥設立萬的孚補習班，並由被告甲○○擔任萬的孚 補習班之代表人，實際執行合夥業務，被告乙○○擔任萬的孚補習班的財務人員 。被告甲○○執行萬的孚補習班之合夥業務，被告乙○○執行萬的孚補習班之財 務業務，竟意圖為自己不法之所有，侵占所持有之萬的孚補習班學費收入、銷貨 收入，核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其二 人間有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。又其先後多次犯行，時間緊接、方 法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十 六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
五、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告甲○○擔任本
件合夥事業萬的孚補習班之代表人，實際執行合夥業務，於本件業務侵占犯行居 主導地位，而犯罪後仍飾詞否認犯罪，迄今未與自訴人達成民事和解，賠償自訴 人損害，毫無悔意，原判決就被告甲○○部分諭知緩刑，尚有未洽。被告甲○○ 上訴意旨否認犯罪，固不足取，惟自訴人上訴意旨執此指摘原判決此部份不當， 為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○ 素行、犯罪動機、手段、侵占之金額，以及擔任本件合夥事業萬的孚補習班之代 表人，實際執行合夥業務，於本件業務侵占犯行居主導地位，而犯罪後仍飾詞否 認犯罪，迄今未與自訴人達成民事和解，賠償自訴人損失及犯罪後之態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、自訴意旨另略以：被告甲○○與同案被告乙○○二人共同侵占萬的孚補習班學費 收入九千四百元、電腦正版軟體，英杉股份有限公司（下稱英杉公司）銷貨收入 款項五十八萬六千三百四十五元，因認被告甲○○涉有刑法第三百三十六條第二 項之業務侵占罪嫌云云。訊據被告甲○○堅決否認此部分業務侵占犯行，辯稱： 英杉公司係由伊出資成立，貨款均用於營業之用，與本件合夥事業萬的孚補習班 主體不同，萬的孚補習班之日記帳僅記載部分英杉公司帳目，且無自訴人所指之 電腦正版軟體等語。經查：（一）萬的孚補習班學員林郁涵於八十九年三月二十 九日繳交之學費五千二百元、郭禹成於八十九年五月二十五日繳交之學費四千二 百元，業於八十九年四月十一日、八十九年六月二十三日分別退費（郭禹成另於 八十九年五月十九日繳交學費一千元，故退費五千二百元），有日記帳附卷可稽 ，故尚難認此部分學費收入遭被告甲○○及同案被告乙○○侵占。（二）自訴人 於原審訊問時陳稱：伊所提出電腦正版軟體列表是伊請外面一位電腦工程師來兼 職，他告訴伊應該要有哪些資料，伊並未看過這些正版軟體等語，是自訴人並未 能證明英杉公司或萬的孚補習班原有其指訴之電腦正版軟體存在，自難以自訴人 所指述合夥成立之萬的孚補習班在內湖地區屬聲譽卓著之電腦英文補習班，豈有 可能所有軟體均為盜版之理云云，而以推論之方式認定被告甲○○及同案被告乙 ○○確有侵占電腦正版軟體之犯行。（三）自訴人雖以英杉公司八十九年申報之 營業收入總額為一百四十二萬一千九百二十元，比萬的孚補習班之日記帳中關於 英杉公司銷貨收入所載多出五十八萬六千三百四十五元，而認被告甲○○有侵占 此部分款項。然查，英杉公司係由被告甲○○擔任董事長，與股東林志明、林仁 福、林玲燕、曾昭仁、林賴葵華及同案被告乙○○於七十四年十月二十二日所登 記成立之股份有限公司，有台北市政府營利事業登記證、英杉公司董事監察人名 單、股東名簿影本各一紙附卷可稽，與自訴人、被告甲○○於八十八年十一月三 日所成立之合夥事業萬的孚補習班不同，而證人即英杉公司股東林仁福於原審訊 問時證稱：當初英杉公司是由甲○○招呼親戚朋友來合作投資的，實際上股東授 權甲○○經營，甲○○對英杉公司之處置，股東均全權授權甲○○處理等語，是 被告甲○○既有權對英杉公司為財產上之處置，縱有損及英杉公司權利，亦與侵 占犯行有間。再者，自訴人指訴英杉公司八十九年度之銷貨收入應係一百四十二 萬一千九百二十元，比萬的孚補習班之日記帳中關於英杉公司銷貨收入所載多出 五十八萬六千三百四十五元，惟被告甲○○就英杉公司八十九年申報之營業收入 總額為一百四十二萬一千九百二十元，有英杉公司之營業所得稅申報書附卷可稽
，是被告甲○○與同案被告乙○○二人既實際申報英杉公司之營業收入，自無隱 匿銷貨收入之情形，倘被告甲○○係意圖為自己不法之所有而侵占英杉公司八十 九年之銷貨收入，應無將已隱匿而未記入日記帳中之銷貨收入，於申報營利所得 時，再提出申報之可能。是被告甲○○辯稱：萬的孚補習班之日記帳，僅記載部 分英杉公司帳目等語，應屬可採。故亦難認定被告甲○○及同案被告乙○○有此 部分侵占犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○及同案被告乙○ ○確有此部分業務侵占犯行。原審認此部份不能證明被告甲○○犯罪，因自訴人 認被告甲○○此部分與前開被告甲○○有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，而 不另為無罪之諭知，核無不合。自訴人上訴意旨猶執前詞，認被告甲○○與同案 被告乙○○共同侵占萬的孚補習班電腦正版軟體及英杉公司銷貨收入款項五十八 萬六千三百四十五元云云，為無理由，應予駁回。七、原審認被告乙○○罪證明確，適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六 條第二項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審 酌被告乙○○素行、犯罪動機、手段、侵占之金額及犯罪後之態度等一切情狀， 量處有期徒刑一年二月。並說明被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因 一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行 其刑為當，而予以宣告緩刑五年。並說明自訴意旨另略以：被告乙○○與同案被 告甲○○共同侵占萬的孚補習班學費收入九千四百元、電腦正版軟體，英杉股份 有限公司（下稱英杉公司）銷貨收入款項五十八萬六千三百四十五元，因認被告 乙○○涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。惟因審理結果認不 能證明被告乙○○此部份犯罪，已如前述，因自訴人認被告乙○○此部分與前開 被告乙○○有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，認事用 法，核無不合，量刑亦屬適當。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，固不足取，自訴 人上訴意旨認原審諭知被告乙○○緩刑五年不當，並認被告乙○○與同案共犯甲 ○○共同侵占萬的孚補習班電腦正版軟體及英杉公司銷貨收入款項五十八萬六千 三百四十五元云云，惟查被告乙○○並非本件合夥事業萬的孚補習班之合夥人， 其僅擔任萬的孚補習班的財務人員，受擔任本件合夥事業萬的孚補習班之代表人 即被告甲○○指揮監督，非居本件業務侵占犯罪之主導地位，原審予以宣告緩刑 ，並就自訴人所認被告乙○○與同案被告甲○○共同侵占萬的孚補習班電腦正版 軟體及英杉公司銷貨收入款項五十八萬六千三百四十五元部分，不另為無罪之諭 知，經核於法尚無違誤。自訴人此部份上訴亦無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治
法 官 雷 元 結
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌
中 華民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
附錄本案論罪科刑法條全文如下：
刑法第三百三十六條第二項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。