臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更㈡字第九八０號
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男 四
選任辯護人 陳信亮 律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院八十三年度訴字第四五一號，
中華民國八十三年十月二十九號第一審判決（起訴案號臺灣士林地方法院檢察署八十
二年度偵字第六一０七號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○係台北縣萬里鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，核發接水 接電證明為其業務之一。明知台北縣萬里鄉於民國（下同）六十四年一月廿三日 以北府建五字第二二二三號公告發布實施都市計畫，該鄉內之房屋於六十四年一 月二十三日以前興建，其申請接水接電者應依內政部六十三、三、八台內營字第 五七五一五０號函第二項規定檢具房屋謄本、建築執照或建物登記證明、戶口遷 入證明、完納稅捐證明、繳納自來水或電費證明之一，經當地主管建築機關（縣 市政府建設局或工務局或受託辨理建築管理之鄉鎮市公所）查明確為在都市計畫 公布前已有之原有房屋據以辦理。其在六十四年一月二十三日以後興建者，非經 領有建築執照不准接水接電。竟與該鄉公所秘書簡萬珍（原審同案被告，業經判 決有期徒刑二年六月確定）基於共同概括之犯意，共同為左列不法犯行： ㈠甲○○於收受附表一所示申請人之申請准予接水接電之申請書後，明知各該申請 人等所有如附表一所示座落房屋均係於該鄉實施都市計畫後所興建之違章房屋， 且渠等所提出之證明文件又均不符前揭規定，依法無法核准發給接水接電證明， 原擬退回申請，惟因如附表一所示申請人委請各鄉民代表分別先後持該等申請案 至甲○○辦公室請求，並與時任秘書業經同案判處罪刑確定之簡萬珍商議後，由 簡萬珍指示甲○○於附表一所示時間在申請書上批示「經查屬實，准予證明。」 之不實登載，再呈交簡萬珍核閱，由簡萬珍代理不知情之鄉長蔡蒼明判行「如擬 」及蓋以授權之鄉長職章（甲章）後，再由甲○○於附表一所示時間，於其職務 上所掌之證明函稿上不實登載「該等房屋經查係本鄉都市計畫禁建前未實施建築 物管理辦法所興建完成舊有房屋屬實，准予接電證明，特此證明。」並發交證明 函件正本予申請人，由申請人持向台電公司基隆區營業處申請接電。足生損害於 萬里鄉公所對建築物管理之正確性。
㈡甲○○復因附表二所示申請人所提出申請接水接電之證明文件或不合規定，或明 知其為都市計畫公布後之新建房屋，乃於該等申請書上分別簽擬無法證明或會財 政課查對後再行證明呈核。該申請書經呈送祕書簡萬珍核閱時，詎簡萬珍竟接受 如附表二所示之鄉民代表何勝次、李政順、許阿福之關說，先由簡萬珍逕於申請 書上批示「確已居住或舊有房舍，應予證明」等不實文字，並同前述代理鄉長決
行核可。再退回承辨人即甲○○，乃甲○○明知簡萬珍之批示與實情不合，竟未 依規定申復，於附表二所示時間，與簡萬珍基於共同之犯意，由甲○○在其職務 上所掌之證明函稿上為同前之不實登載並核發證明函予附表二之申請人，並由申 請人單獨於附表二所示時間，以同前之方法持以行使申請接電，足以生損害於萬 里鄉公所對建築物管理之正確性。
㈢原審同案被告許蔡秀鳳、徐許效齡及駱香梅三人（均經原審判處罪刑確定在案） 所住如附表三所示房屋，係於七十八年間一同將原舊有房屋拆除改建，於同年六 月間申請編訂門牌，七月間辦理房屋設籍，惟因未取得使用執照，致無法接水電 ，詎渠三人為便於接水電，乃許蔡秀鳳以其夫許松郎名義與徐許效齡、駱香梅於 七十八年七月八日一同向台北縣稅捐稽徵處淡水分處申請發給渠所有房屋稅籍證 明，而由該分處承辦人賴文峰（未起訴）於同年月廿八日於依法核發予七十八北 縣稅淡二字第二六七００、二六六九九、二六七０一號證明函前，將所發給之證 明函上建造完成日期七十八年七月四日分別變造為五十九年十月二日、五十九年 六月十日及五十九年八月五日，並將房屋起課稅日期七十八年八月，亦分別變造 為五十九年十月、五十九年七月及五十九年九月等日期，許蔡秀鳳、徐許效齡及 駱香梅等三人於上開變造之證明函後為予掩飾而持往影印，並先後於七十九年五 月十二日及同月廿二日二次持變造之證明函影印本接續至萬里鄉公所申請核發接 電證明，惟因承辦員即甲○○知渠所申請均為新建違建，乃二次均予核駁。嗣渠 等三人於八十年五月三十日請託鄉民代表許阿福，委由許阿福持渠等申請書檢附 同前開變造之證明函央請簡萬珍核可，甲○○於受理時雖仍簽駁，然簡萬珍事先 已知該房舍均為違建，竟仍於同年月卅一日於該申請書上批示「「五十九年既已 建造居住並繳稅屬實，准予所請」等不實文字，並代鄉長判行而准予所請。經公 文流程交回甲○○處，甲○○明知簡萬珍之批示不合實情，竟未為申復，並與簡 萬珍基於共同之犯意，由甲○○於同日為不實登載並核發證明函予渠三人，足生 損害於萬里鄉公所對建築物管理之正確性。
㈣原審同案被告林蔡寶琴、陳林金珠、許美足（均經原審判處罪刑確定在案）及已 故之洪水金均明知渠所住座落如附表四所示之房屋係於八十年間改建或於八十年 間方始遷入居住，並分別於七十九年十月、八十年六月、同年五月、及八十年七 月起始課房屋稅，詎竟由林蔡寶琴於七十九年九月八日，陳林金珠以其夫陳義雄 之名義於八十年五月一日，許美足於同年六月廿四日以其夫曹金木之名義，洪水 木（起訴書誤載為洪水金）則以其母洪珠之名義於同年六月廿四日，分向同前淡 水分處申請核發稅籍證明，該分處承辨人賴文峰則於其登載證明函時，故將原函 稿與複寫之正本抽離，使稿與複寫之正本上建造完成日期及起課稅日期空白，另 再於發送予彼等四人之函上登載建造完成日期為五十七年二月二日、六十一年七 月一日、六十一年一月十日及五十七年六月十五日，而將起課稅日期亦分別登載 為五十七年三月、六十一年七月、六十一年二月及五十七年七月等日期，核發予 七十九北縣稅淡二字第二九九三六、八十北縣淡稅二字第四三０九、二七二三七 、及四九七六號證明函。林蔡寶琴、陳林金珠、許美足及洪水木之女即原審同案 被告洪桂鳳（因洪水木及洪珠均歿，乃改以其洪桂鳳之夫陳伯木之名義申請，洪 桂鳳部分經原審判處罪刑確定在案）於收受該證明函後，於八十年四月九日、同
年八月九日及同年月八日，經由許阿福持渠等申請書檢附同前開登載不實之證明 函央請簡萬珍核可，惟因甲○○知悉渠所申請均為新建違建，乃簽擬所附資料無 法確認，案呈祕書簡萬珍，簡萬珍雖明知渠等房舍亦均非舊有建物，竟仍基於概 括之犯意聯絡，於八十年四月十一日、同年八月十日、同年月八日分別於渠申請 書上批示「於五、六十年間既已建屋納稅屬准予所請」之不實文字，並代鄉長判 行而准予所請。公文依流程退回甲○○，甲○○明知簡萬珍之批示不合實情，竟 未經申復，與簡萬珍基於共同之犯意，即於各該日為不實登載並核發證明函予渠 三人，足生損害於建築機關對建築物管理之正確性。二、案經法務部調查局台北縣調查站移請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○等固均坦承有核准准予接水接電之證明，然矢口否認有 何不法情事，辯稱：附表一、二所示之申請案，申請人雖未依規定檢具證明文件 ，惟伊長居該鄉，已知該等建物均係舊有建物，而申請人均於嗣後即補正證明文 件，證明渠等於六十四年以前即已設籍或遷入，且渠申請房屋均係六十四年前建 造之房屋，是以伊僅有行政程序上之瑕疵而已。至附表三、四之申請案，依其所 附之房屋稅籍證明核發，並不知該證明文件有偽造情事，且附表三之申請案前二 次批駁之申請案前二次批駁之申請與本案相距一年餘，亦僅係行政疏失云云。二、經查：
㈠查本案申請接電如附表所示之房屋，分別係於如附表所示之時間增建之二樓或重 建，均係於六十四年一月廿三日之後所建之違建事實，業據如附表所示之原審同 案被告及申請人供承不諱（見原審卷第八十頁至第一二八頁、第一四九頁至第一 六二頁），並有渠等房屋新建（改建）暨房屋現值申報書及承諾書等文件在卷可 稽，且經公訴人至現場勘察屬實，並有現場建物照片廿二幀附卷可參（見偵查卷 第四０五頁至第四一０頁）。另自鄉公所調閱卷附申請人之申請文件，並未見有 補正證明文件之資料可尋，且被告於審理中所稱補正之證件，均係於本案審理中 始提出，且僅係申請人之遷入或原舊有一樓房屋之設籍（見原審卷第二五三頁至 第二七二頁），與本案係申請新建二樓無關，且揆諸常理，於申請時證件既已不 備，而無從准許，焉有於准許後再行補正之理，是被告辯稱申請人等房屋均係於 六十四年之前之舊有房屋及嗣已補全證件等情，顯係事後圖卸之詞，要無可採。 ㈡又附表一部分業據被告於調查時供承附表一申請人雖所附證件於形式上已不合規 定，然係因何勝次、李政順等多位鄉民代表親持申請案至其辦公室，其於發現證 件不符即告以無法核發，就算簽擬准予證明，秘書及鄉長也不會通過，然彼等鄉 民代表即持申請書前去和秘書談後，告以已與秘書說好，要其簽擬經查屬實即可 ，其雖未經查證，然因秘書既已同意，且鄉民代表又均不便得罪，乃依言簽擬「 經查屬實，准予接電」，嗣秘書及鄉長亦均如渠所言核章簽准；另附表二至四部 分或申請人所提證件不合規定，或形式上符合規定，然其均明知渠等建物均屬新 建違章，故分別於申請書上簽擬無法證明或會財政課查對後再行證明呈核，惟因 秘書簡萬珍已於申請書上簽核確已居住或舊有房舍，應予證明等文字，並經鄉長 核章，其雖明知該等簽擬不合法，惟仍遵示辦理據以核發證明函等情綦詳（見偵 查卷第五十三頁反面至第五十八頁）。核與原審同案被告簡萬珍於調查時供承，
其係因鄉民代表李政順、何勝次、許阿福等人親自關說，要求通融，且鄉長蔡蒼 明亦曾私下表示，每月一百度免費用電係台電公司給予鄉民之回饋，亦是鄉民之 福利，要求渠等於審查時從寬認定，而其於鄉民代表數次就各該申請案前來關說 ，本人身受其擾，且礙於情面，故於承辦之甲○○簽擬無法證明或會財政課查對 後再行證明時，仍逕予違法簽准並代鄉長決行核發等情一致（見偵查卷第四十四 頁至第四十七頁），並與申請人分別於調查及偵審中供承係分別經由如附表所示 之鄉民代表向鄉公所申請而來（見原審第八十頁至第一二八頁）相符，並有渠等 申請書暨所附證明文件及萬里鄉公所所發予之證明函件等計二十七件在卷可稽， 前揭事實堪以認定。
㈢附表三之部分，原審同案被告許蔡秀鳳、徐許效齡及駱香梅所持台北縣稅捐處淡 水分處（以下簡稱淡水分處）核發之房屋稅籍證明函影本，核與原函稿之建造完 成日期及課稅日期均不相符，且部分日期係以筆刪劃塗改，此有渠持以申請之證 明函影本及淡水分處之函稿附卷可稽（見偵查卷第二四０頁至第二四一頁、第二 四三頁至第二四四頁）。至附表四部分，依卷附原審同案被告許美足、陳林金珠 、林蔡寶琴及洪桂鳳所提之淡水分處房屋稅籍證明函複寫之正本（附於偵查卷第 三八八頁及四０三頁之附件袋內），其上之建造完成日期及課稅日期，即與淡水 分處之原證明函稿內容不同。按以複寫方式謄稿，除將複寫紙抽離，要不可能發 生正稿與複寫文件內容不一之情事，且核前開更改變造之筆跡，或複寫正本上不 論阿拉伯數字或國字數字與原製作人賴文峰之筆跡均相一致，顯係經由賴文峰變 造，亦經勘驗無訛（見原審卷第一五一頁）。且附表三之申請，前曾經許蔡秀鳳 、徐許效齡及駱香梅行使上開經變造之證明函申請二次，均經被告以「經查係新 建房屋，係屬違建，歉難核准」批駁。另附表四之本案申請時，依被告甲○○於 調查中復自承其均因知渠等房屋係新建之違建，方以「所附資料，本所無資料可 查，函覆」簽駁（見偵查卷第五十八頁反面第一行及第五十九頁正面第五行）， 是足認其與簡萬珍均明知附表三、四之申請為不合法，竟因上級長官即該鄉公所 秘書簡萬珍之批示，即與簡萬珍基於共同之犯意，由被告甲○○辦函准予申請人 之申請，所辯因與前二次之申請時隔年餘或疏於注意審查不實之證明云云，無非 避就之詞亦無足採。
㈣被告雖辯稱：伊是依據上級長官簡萬珍之批示而為，長官的命令我不得不服從云 云。惟依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此 限。刑法第二十一條第二項定有明文。被告明知簡萬珍之命令與實情不合，乃係 違法之行為，仍為前述之行為，即不能以係上級長官之命令，而得以免責，被告 犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十三條之公務員明知不實事項登載於所掌公文書罪 。被告與簡萬珍分別係台北縣萬里鄉公所建設課技士及祕書，均為依據法令從事 公務之人員，明知附表所示申請人之申請與規定不合，乃受人之請託，先由簡萬 珍在申請人之申請書上批示，再由承辦之被告甲○○辦稿，為不實之登載，發函 予各該申請人，被告與簡萬珍間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 至於本件申請人及參與請託之鄉民代表與被告及簡萬珍係立於對立之地位，不能 認被告與申請人及參與請託之鄉民代表間有共犯之關係。又被告先後多次於附表
一至四所示之各申請案不實登載，犯罪時間緊接，犯罪構成要件及手法相同，顯 係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯並加重其刑。再申請人林塘波、徐金寶 、謝榮茂及蔡達榮部分，雖未據檢察官起訴（起訴書記載，此部分不能證明被告 有明知故犯情事，亦即就此部分並未起訴在內），惟此部分與已起訴部分有連續 犯裁判上一罪關係，前已敘明，起訴書未敘及部分，應為起訴效力所及，本院自 得一併審判。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告僅單純發給內容不實之證明函件已如前 述，因持上開不實之證明函件向台電公司申請接電及給與用電優待之人係如附表 所示之申請人，被告並未參與，原審竟認被告尚犯有行使公務員登載不實文書罪 ，行使變造公文書罪及詐欺罪等，已有未洽，且申請人鄭清寅、許水木部分，被 告並不成立犯罪（詳如後述），原審竟一併判決被告有罪；又申請人林塘波、徐 金寶、謝榮茂及蔡達榮部分，未據檢察官起訴，原審一併判決，但未敘明何以為 起訴效力所及，且被告與申請人及參與請託之鄉民代表間無共犯之關係，原審認 係共犯，均有未當，被告提起上訴否認犯罪，固無可取，然原判決關於被告部分 既有可議，應由本院將之撤銷改判，審酌被告具公務員身分，應知法守法，然因 受鄉民代表之施壓，而為本件犯行及本案所生危害、犯罪後之態度等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑。
五、公訴意旨又以：被告就鄭清寅所有萬里鄉○○村○○路五四之六號房屋部分，亦 有不實登載之行為，認被告此部分亦成立犯罪云云。查鄭清寅固於七十九年十一 月十三日申請發給證明，但並無鄉公所核准鄭清寅之函文（鄭清寅之資料在證物 ㈣袋內編號十六），而在鄭清寅所有萬里鄉○○村○○路五四之六號房屋部分之 資料則另有郭丁毅及張錦樟等人之資料（但萬里鄉公所發給張錦樟等人之函文， 僅係五四之一、五四之十、五四之二及五四之九號房屋，並無鄭清寅所有萬里鄉 ○○村○○路五四之六號房屋），又原審判決記載鄭清寅之申請時間在七十九年 十一月十三日，被告甲○○之簽擬亦在同日，但又記載甲○○於七十九年七月十 四日簽發證明書，即簽發證明竟在鄭清寅申請之前，原審認定之事實，顯然有誤 。此外復查無何其他積極證據足認被告就鄭清寅申請部分亦有何登載不實之行為 ，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴人既認此部分與前揭論罪部分，有連續犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。再許水木所有萬里鄉○○村○○路一四 之一號二樓部分之接電之證明函係由該鄉公所技士林靜波所簽辦核發，此不僅被 告於法務部調查局台北縣調查站已為如此之供述（見偵查卷第五十六頁背面）， 並有卷附該證明函稿影本足憑（該函稿係林靜波簽章，見附於證物㈣袋內編號十 七之一），此部分即不能科被告以刑責（起訴書犯罪事實欄之一部分亦記載許水 木等人部分不能證明被告明知故犯），亦併此敘明。六、至公訴意旨認被告係依法從事公務之人員與許蔡秀鳳、徐許效齡、駱香梅合意牟 得台電公司每月一百度免費優待之利益，另犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利 罪嫌云云。然查，本案被告雖明知申請人之房屋均係違建，不合接電之規定，而 與申請人及鄉民代表合謀發予登載不實之證明函，使申請人得以持向台電公司施 詐取得用電及每月一百度之免費優待，然其非因被告簡萬珍及甲○○之發給該不 實證明函件即可直接取得或收受利益，尚須申請人自行向台電公司提出申請，經
台電公司審查後方得致之。是被告所為尚與圖利之構成要件有間。且查台電公司 對於台北縣萬里鄉民用電戶之用電補助，稽其本意，係就設籍核能發電設施鄰近 地區全部用電戶之用電予以補助，只要准予接電，即予補助，無需任何公務人員 予以任何協力或介入，而核發准予接電證明乃可向台電公司申請接電之證明文件 ，並非用電優惠之必備要件，尚難認為核發接電證明與用電優惠有相當之因果關 係。亦即取得用電證明之申請人並不當然取得用電優惠，尚須向台電公司申請接 電，經台電公司准予接電後，始有用電優惠之可能，是以不能僅以核發准予接電 證明，即認被告渉有貪污治罪條例之圖利罪責。惟公訴人既認此部分與前揭論罪 部分，有方法結果之裁判上一罪關係，此部分乃不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十三條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 吳 燦
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。