臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度重訴字第41號
原 告 戊○○
訴訟代理人 簡坤山律師
複代理人 丁○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
乙○○
當事人間塗銷地上權登記等事件，業於民國95年 1月10日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就原告所共有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段三０地號、同地段三一地號土地上，由羅東地政事務所於民國三十八年以竹林字第001078號收件、權利範圍為土地一部、存續期間為不定期限之地上權範圍，係坐落於如附圖所示編號Ｂ 1部分面積六０‧九二平方公尺，及Ｂ2部分面積一二‧０七平方公尺之位置。被告應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段三０地號土地上，如附圖所示編號Ｅ面積二五‧八０平方公尺之花園，及同地段三一地號土地上，如附圖所示編號Ｄ面積一五‧０九平方公尺之花園、編號Ｃ面積二四‧四四平方公尺之鐵架雨遮、編號Ａ面積四五‧九一平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新台幣壹拾陸萬肆仟貳佰柒拾伍元，及自民國九十四年四月一日起至返還土地時止，按年給付原告新台幣叁萬貳仟捌佰伍拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔一０分之三；餘由原告負擔。本判決第二項、第三項於原告各以新台幣玖拾壹萬元、新台幣伍萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳佰柒拾貳萬玖仟肆佰叁拾元、新台幣壹拾陸萬肆仟貳佰柒拾伍元分別為告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚妨 礙被告之防禦與訴訟終結不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第 7款定有明文。查本件原告起訴時本係請求：被告就原 告所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段30地號土地上，由羅東地政 事務所於民國38年以竹林字第001078號收件，權利範圍為土 地一部之地上權登記予以塗銷；被告應將其在前開土地上所 有之地上物予以拆除後，將土地返還全體共有人；被告並應 自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年給付原告相當
於租金之不當得利（參卷第4頁之起訴狀 ）。嗣於審理中， 原告除將前列之聲明改為先位聲明外，另追加備位聲明請求 ：確認被告就前揭北成段30、31地號土地上之地上權範圍， 僅存在於如附圖所示編號Ｂ1，面積60.92平方公尺部分之位 置內；被告應將如附圖所示編號Ａ、Ｂ 2、Ｃ、Ｄ、Ｅ等建 物或地上物拆除，及將土地交還原告及其他全體共有人；被 告並應自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年給付原 告新台幣（下同）77,981元（詳卷第168頁 ）。被告雖對原 告上開所為之追加提出爭執，並表示不予同意，惟經本院審 酌原告在94年7月5日即追加該備位聲明，故其為追加聲明之 時點，係在本院94年 7月12日期日諭知兩造下次庭期為整理 爭點期日，兩造應以書狀提出補充之前，更係在兩造94 年8 月 2日辯論期日進行整理及確認爭點之前，斯時兩造既尚未 確認爭點及調查證據，堪認不甚妨礙被告防禦與訴訟終結， 故原告追加備位聲明，於法即無不合，應予准許。貳、原告起訴主張之意旨：
一、訴外人陳阿棕所為之地上權設定有登記無效之情形： ㈠坐落宜蘭縣羅東鎮○○段30地號及同地段31地號等兩筆土地 ，在民國38間係編定為「羅東鎮○○段331地號」，在36年7 月 1日總登記時，土地所有權人係訴外人簡蕃婆、簡平埔、 簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等 7人所共有。 迄至50年4月8日，共有人簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋 、簡東榮、簡同居等 6人將渠等所有系爭土地之持分全部贈 與給原告，受讓持分合計為24分之22。又上揭土地於53年 5 月18日，因分割增加竹林段331-5地號。至60年 6月7日被繼 承人簡蕃婆之繼承人簡旺欉、簡柳濱等人辦理331地號及331 -5地號土地分割繼承登記，該二人就331及331-5地號之持分 均各為24分之1。嗣於72年間辦理土地重測後，原竹林段331 、331-5地號，分別改編為北成段31、30地號。 ㈡又訴外人陳阿棕於38年11月5日就前揭331地號土地聲請地上 權設定登記，地上權面積為一部36坪86，並於上開土地上建 築房屋，經保存登記為竹林段616、617建號（重測後變更為 北成段358、359建號）。迄至47年 3月25日陳阿棕將其所有 該地上權之一部及617建號（即重測後之北成段359建號）建 物移轉給被告丙○○，嗣於53年5日18日竹林段331地號因分 割增加同段331-5地號，該地上權分別轉載至331及331-5 地 號土地上。
㈢依據38年間之土地登記規則第26條規定及民法第71條前段規 定，地上權之設定登記，應由地上權設定人會同土地所有人 共同申請之，乃強制規定，如未經土地所有人會同申請辦理
，依法應屬無效。然陳阿棕於38年11月5日就竹林段331地號 申請地上權設定登記時，依該聲請書上「證明書據」欄所載 之書據為「地上權設定契約書」，研判陳阿棕當時可能要與 該 331地號土地部分所有人訂立地上權設定契約書，然卻未 會同所有權人簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、 簡東榮、簡同居等人共同辦理，顯已違反強制規定，應具有 無效之原因。且該地上權設定登記自始無效、當然無效、確 定的無效，該無效之情形，不因地政機關之瑕疵登記，使無 效之法律行為變為有效。
二、如認系爭地上權之登記有無效之情形，被告自陳阿棕讓與之 地上權並不受土地法第43條之保護：
陳阿棕所設定之地上權既有無效之原因，且為自始、當然、 確定無效，自不因被告事後取得地上權之原因，而使無效之 法律行為變為有效，故系爭地上權應無土地法第43條之適用 。且陳阿棕於38年申請地上權設定登記時，其存續期間登記 為「39年1月6日起至62年1月6日止共23年」，該存續期間並 不因地政機關事後誤登記為「不定期」，而使「存續期間23 年」變為「不定期間」，蓋地上權之原始登記資料，權利人 或利害關係人得隨時申請調閱，以瞭解權利之真正範圍，故 所謂「信賴登記」縱然地上權受讓人得為主張「原屬無效而 地政機關卻准予登記之地上權，已受保護，土地所有人不得 再主張無效」，惟仍應以設定之初所申請之原始權利範圍為 限（可隨時申請調閱），否則土地法第43條之保護範圍將因 無限擴張，而嚴重侵害土地所有權人之權利，已違法「信賴 登記」之立法旨意。職是，被告自陳阿棕讓與之地上權縱然 受有土地法第43條之保護，其地上權存續期間仍應為「39年 1月6日起至62年1月6日止共23年」，從而系爭地上權亦因存 續期間屆滿而不存在。
三、如認被告丙○○受有土地法第43條之保護，則系爭地上權之 範圍應僅為附圖所示編號Ｂ1之範圍內：
㈠訴外人陳阿棕於38年設定地上權之面積為「一部36坪86」， 而系爭北成段30地號土地上，陳阿棕原所有358、359建號（ 即重測前竹林段616、617建號）依建物謄本登載之面積均為 61平方公尺，合計 122平方公尺，即36.9坪，與前揭地上權 設定之總面積為 36.86坪相符，可見陳阿棕當初係以其所有 建物之面積，為設定地上權之面積，故該地上權之位置，應 為該建物（即門牌號碼羅東鎮○○路233巷29、31號 ）所在 之基地，而該建物所在基地之位置，即為附圖所示編號 Ｂ1 （60.92平方公尺 ）及陳阿棕所有之附圖所示編號Ｇ部分（ 其中60.92平方公尺）之土地範圍內。
㈡又被告所有 359建號建物，依建物謄本所載面積為61平方公 尺，而陳阿棕當時係連同 359建號及系爭地上權讓與給被告 ，可見陳阿棕當時讓與給被告之地上權面積應僅為 18.43坪 （即36.86坪扣除陳阿棕自己所有建物之面積18.43坪），且 依卷附宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處所檢送之房屋稅籍證明書 ，被告房屋之起課年月為「39年 1月」，面積為「65.6平方 公尺」，與陳阿棕讓與給丙○○之地上權面積18.43坪 (即 60.92平方公尺)，大致相符，故被告自陳阿棕讓與之地上權 ，縱然受有土地法第43條之保護，其地上權之位置，應位在 附圖編號Ｂ1部分之土地範圍內。
㈢再被告業已陳稱「陳阿棕賣給我們的房子與他後來的房子是 相連的，陳阿棕是將他原本的房子及他所使用土地範圍的一 半出售給我們，所以我們向陳阿棕買受的地上權至少是二分 之一」。另按陳阿棕38年11月 5日設定登記之地上權面積為 36坪86，則被告自陳阿棕受讓地上權的面積應為 18.43坪， 此與359建號房屋於39年2月 1日保存登記之面積61平方公尺 相符，是以被告受讓自陳阿棕之地上權，縱然受有土地法第 43條之保護，其地上權之位置及面積，應僅限於附圖編號Ｂ 1部分之土地範圍內，而不及於編號Ａ、Ｂ2、Ｃ、Ｄ、Ｅ等 位置。被告辯稱：當時買賣地上權的範圍並不清礎，買受的 建物範圍與現在所使用的建物面積完全相同乙節，要與事實 不符。
㈣且被告又自認：「Ａ的鐵皮頂附屬建物部分是我們後來興建 的廚房」，另由卷附宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處所檢附之房 屋平面圖，益證被告當時僅買受陳阿棕讓與編號Ｂ 1主建物 而已，故編號Ａ並不在陳阿棕讓與地上權之範圍。 ㈤如前述，陳阿棕讓與給被告之地上權面積為18.43坪（60.92 平方公尺)，故土地謄本上有關丙○○所有地上權之範圍雖 登載為「土地一部」，其地上權實際面積仍應為 60.92平方 公尺，而不得謂因信賴登記為「土地一部」，其地上權之範 圍，即可漫無限制，否則即有失法之衡平，此當非土地法第 43條之立法目的，故逾編號Ｂ 1範圍以外之土地，應非該地 上權所及。
㈥被告雖辯稱附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分均是被告從 一開始就用到現在，且係經法院判決應屬被告所屬等語，並 不實在。蓋如前述，編號Ａ鐵皮頂附屬建物係被告買受陳阿 棕讓與編號Ｂ 1主建物後所自行增建之附屬建物，屬被告原 始取得，並無訴請陳阿棕移轉之必要，被告所辯編號Ａ部分 包含在法院判決範圍內，即無可採。又陳阿棕38年11月 5日 設定登記之地上權面積為36坪86，其讓與該地上權面積二分
之一即18.43坪給被告丙○○，餘18.43坪即為陳阿棕所有35 8建號建物使用之基地，故陳阿棕就編號Ａ、Ｂ1部分並無任 何權利可言，則被告縱然獲得陳阿棕同意使用編號Ａ、Ｂ 1 部分，惟陳阿棕就該部分既無任何權利，被告自不因陳阿棕 之同意使用，而變為有權使用該部分之土地。至於編號Ｃ、 Ｄ、Ｅ部分，則為被告無權占用土地。
㈦按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹 木為目的而使用其土地之用益物權，故一宗土地之一部設定 地上權者，於該宗土地上具有某特定之範圍，而非就全部土 地之範圍均有該地上權存在。至於系爭地上權設定登記時， 因正值光復初期，地政相關作業程序均尚未步入軌道，故系 爭地上權設定登記當時並未勘測其位置，此情形在當時甚為 普遍，但設定登記時並非無特定之位置及範圍，仍係以當初 設定地上權登記時所使用之位置，為該地上權之範圍，而陳 阿棕當初為系爭地上權設定登記時其使用之範圍，即為其所 建物之基地，已如前述，故被告丙○○受讓該地上權之位置 及範圍，仍為該建物之基地位置，即附圖編號Ｂ 1之土地範 圍內。
四、原告得請求被告拆屋還地及請求損害金：
㈠被告自訴外人陳阿棕讓與之地上權具有無效之原因，且屬自 始、當然、確定無效，則被告於系爭30、31地號土地上如附 圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等位置建築房屋等地上物， 顯係無權占用，已侵害原告及其他共有人之所有權，則原告 自得依民法第767條及第821條規定，請求被告拆除該等地上 物及將土地交還原告及其他共有人，並得另依不當得利及侵 權行為之法律關係，請求被告賠償原告所受之損害，且被告 占用系爭土地之房屋位置，距離公正路約一、二百公尺，離 羅東市商業區及鬧區不遠，距離火車站約 800公尺，房屋後 方為羅東公正國小，附近均為住宅區，住宅密度高，交通便 利，生活機能極佳，故損害金之計算，爰依30、31地號之申 報地價年息百分之10計算，請求如先位訴之聲明所示。 ㈡退步言，被告受讓陳阿棕之地上權，縱然受有土地法第43條 之保護，惟其地上權之位置及面積，應僅限於附圖編號Ｂ 1 部分之土地範圍內，從而被告所有附圖編號Ａ、Ｂ 2、Ｃ、 Ｄ、Ｅ等地上物顯係無權占用，原告自得請求被告拆除及將 土地交還原告及其他共有人，並得依不當得利及侵權行為之 法律關係，請求被告給付其無權占用土地之損害金，及有權 占用之Ｂ 1部分地租金，均按申報地價年息百分之10計算， 其結果損害金之金額與全部面積均屬無權占用之情形並無不 同。
㈢被告雖另主張其就系爭全部土地另有不定期租賃契約之法律 關係存在存在，然原告否認之。被告雖提出收據為其佐證， 惟原告除否認收據之真正外，該收據之立據人為訴外人簡旺 欉、簡石蛋、簡平埔，而非原告，況簡平埔及簡石蛋之持分 於50年4月8日已全部移轉給原告，故其二人自50年4月8日起 就系爭土地並無任何權利可言，無從將土地出租予被告，則 被告給付51年起之地租金給該二人，並無任何法律效力可言 。且共有物全部或一部之出租，係屬民法第820條第1項所定 管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之 ，是被告與訴外人簡旺欉間就系爭土地縱曾訂有租賃關係， 惟因未經原告同意，該租約對原告並不生效力。此外，再依 收據內容所載：「地基租稻谷」等字，亦可證明被告所繳之 地租金為該建物基地之租金，亦即為地上權租金，而非全部 土地之租金；且收據內容雖載明為地租金，但並未載明究為 何筆土地之租金及由何人繳納，顯然無法證明與系爭土地有 關。再系爭土地約有一半之面積遭陳阿棕所占用，故被告陳 稱就系爭全部土地有不定期租賃契約關係存在乙節，即與事 實不符。末者，訴外人簡旺欉於60年6月7日始繼承系爭土地 為共有人之一，惟被告所提出之收據，收租時間卻為45年至 48年，顯然不符。另被告係於47年 3月25日始取得系爭地上 權，惟卻有45年、46年、47年之收據，可見該收據與系爭土 地無關，不能證明被告就系爭全部土地有繳租之事實。此外 並無其他證據可證明被告就系爭土地有任何不定期之租賃關 係存在，是以被告所執前揭理由，顯屬無據。
五、為此爰本於所有權作用及不當得利等法律關係，請求： ㈠先位訴之聲明：
⒈被告丙○○就原告所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段30地號土地 上，由羅東地政事務所於38年以竹林字第001078號收件，權 利範圍為土地一部之地上權登記，應予塗銷。
⒉被告丙○○應將第一項聲明所示30地號土地上，如附圖所示 編號Ｅ面積25.8平方公尺之花園等，及同北成段31地號土地 上，如附圖所示編號Ｄ面積 15.09平方公尺之花園等、編號 Ｃ面積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號Ｂ（ 包括Ｂ1及Ｂ2 ）面積72.99平方公尺之木造鐵皮頂主建物、編號Ａ面積45. 91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物拆除，並將土地 交還原告及其他全體共有人。
⒊被告丙○○應自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年 給付原告77,981元。
⒋第二、三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡備位訴之聲明：
⒈請求確認被告丙○○所有由羅東地政事務所於38年以竹林字 第001078號收件登記之地上權，僅存在於坐落宜蘭縣羅東鎮 ○○段31地號土地上，如附圖所示編號Ｂ1，面積60.92平方 公尺部分之土地範圍內，逾編號Ｂ 1範圍以外之土地，兩造 間之地上權法律關係不存在。
⒉被告丙○○應將第一項聲明所示30地號土地上，如附圖所示 編號Ｅ面積 25.80平方公尺之花園，及同地段31地號土地上 ，如附圖所示編號Ｄ面積 15.09平方公尺之花園、編號Ｃ面 積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號Ｂ2面積 12.07平方公尺 之木造鐵皮頂主建物、編號Ａ面積 45.91平方公尺之木造鐵 皮頂附屬建物等地上物拆除，並將土地交還原告及其他全體 共有人。
⒊被告丙○○應自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年 給付原告77,981元之地租金及損害金。
⒋第二、三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。參、被告答辯之意旨：
一、訴外人陳阿棕於38年所設定之地上權並無登記無效之情形： 系爭地上權在登記時，依當時施行之土地登記規則第17條規 定，並非必由權利人與義務人共同聲請登記，權利人如因特 殊情形，不能覓義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理 由，由鄰、里長出具保證書，申請單獨聲請地上權登記；本 件之地上權登記，既經地政事務所依當時之土地登記規則第 17條法令規定登記，另經里長、鄰長出具「建物所有保證書 」及「單獨申請地上權登記保證書」，則當屬有效。原告僅 因當時之登記並未有義務人簽署，遽以現之土地登記規則第 26條規定，主張當時之登記無效云云，當屬無理。二、如認地上權之登記有無效之情形，被告受讓陳阿棕讓與之地 上權亦受土地法第43條之保護：
本件被告係屬善意第三人，因信賴該不定期限之地上權登記 ，而向陳阿棕買受系爭地上權及其上之房屋，因陳阿棕遲延 給付，並經被告訴請法院判決確定，而取得不定期限之地上 權登記，故被告因信賴登記而取得本件不定期限地上權，依 據土地法第43條、依司法院院字第1919號、1956號解釋，自 是不可追奪者，原告主張本件地上權有無效之原因及主張係 可追奪應塗銷，依法無據。
三、被告受土地法第43條之保護，且系爭地上權之範圍應及於全 部土地：
系爭地上權之權利範圍雖登記為一部，但其範圍應為何，自 「應就各契約，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等 ，以為決定」、「依實際情形認定之」。本件地上權設定之
目的，既係就全部土地供被告租地建屋之目的使用，則地上 權登記所載之一部分，依租地建屋居住使用之契約及地上權 設定之目的，範圍自應及於除當時已在地上建有之房屋、工 作物及竹木圍種外，並包括嗣後在租地內另建之附屬房屋工 作物雨棚等而言。況再從本件土地前於羅東鎮○○段 331地 號設定系爭地上權，嗣後該筆土地分割出同段 331-5地號， 及因重測再更改地號為羅東鎮○○段31、30地號，而該地上 權已分別登載在二筆土地上，足證在系爭土地之全部均屬地 上權範圍，而非如原告所主張僅在附圖Ｂ1部分之位置。四、被告在系爭土地除有地上權之使用權源外，並有租賃契約之 使用權源，並非無權占有或侵權行為等，故原告訴請被告拆 屋還地及請求損害賠償，並無理由：
依前述，被告在系爭土地尚有地上權之使用權源，自屬有權 占有。此外，被告在系爭土地亦有依租賃契約承租土地之使 用權源，僅陳述事證理由如下：
㈠本件土地在38年申請地上權登記時，業由該地之鄰、里長， 於陳阿棕之單獨申請登記保證書上，保證證明「查建物所有 人（地上權人）陳阿棕自民國十三年確係業已向該建物土地 所有人簡阿捕租用上開建物土地，在此建築房屋，其使用範 圍係一部，存續期間無定期，其每年地租十二（元）…」； 而所謂租地建屋之土地，係指足夠讓他人建屋居住生活進出 之土地而言，故係指全部土地，而非僅屋下之土地，此再依 該全部上、下文觀之，即內載業已向地主租用該土地，其使 用範圍係一部，當係指租用該整筆土地，而僅使用該土地之 一部分，用以建築房屋而言。故由此已足證被告就本件全部 之土地，早已具備有效成立之租賃關係。又該鄰、里長所保 證之租地建屋租賃契約，既係不定期，則除無民法第 449條 第1項之適用外，依民法第 426條之1及最高法院判例之規定 ，陳阿棕將租地建屋之房屋所有權轉讓予被告時，該租地契 約對被告自仍繼續存在。
㈡又從鈞院向宜蘭縣稅捐稽徵處調取之房屋稅籍登記表、房屋 平面圖及稅籍紀錄表，其範圍較之如前述在申請地上權登記 時房屋為18.43坪，增為19.83坪，故短短不到半年，租地建 屋之房屋已增加1.4坪；迨至45年7月27日被告向陳阿棕買受 該房屋後，即已有如現測之房屋使用面積；故土地所有人乃 將租金從原之12元增加土地租金為每年稻穀100台斤（ 折合 當時之價值為143元至250元間），此已經被告提出收據。故 已可證明被告具有就全部土地為使用收益之租賃關係，且租 金則隨實際使用建屋之增加，而被要求增加。
㈢被告所提出之租金收據，距今已有40至50年，此由該11紙收
據均已泛黃，足證為實在，且原告於二次收狀後，均對該收 據不爭執，應視同自認。又按一般出租人向承租人收取租金 ，因旨在收取租金，收據僅寫收租多少，而未書明所租之房 地坐落，此乃常所有者；故本件被告因使用系爭土地，而該 地之所有權人即土地共有人簡平埔、簡旺叢、簡石蛋等人向 使用人收取租金，所開立之收據，在別無租之情形下，縱未 寫明土地之地號，實均無礙於租賃契約確已存在之事實。至 於訴外人簡平埔於50年4月8日雖將系爭土地所有權持分贈與 原告，但其確於51年2月2日與另一地主簡旺叢共同向被告收 取50年度1月至12月之土地租金，此足見原告於50年 4月8日 取得土地所有權持分24分之22前，確已有當時應有部分最大 之所有人簡平埔，及當時暨現在土地共有人簡旺叢，共同向 被告收取租金；另此租約依當時之民法第 425條及現之民法 債編施行法第 1條之規定，對原告仍繼續存在，故被告所有 如附圖所示建物係具有租賃關係之占有權源。
㈣且訴外人簡旺叢除現為系爭土地之共有人外，其係原土地共 有人簡番婆之子，簡番婆於48年 9月15日亡故，其已不待登 記即繼承取得系爭土地之所有權持分24分之 1，故其在45年 、46年、47年代其母收取地租，及嗣收取48年、49年、52年 、53年、54年之土地租金，自係本於所有權人之地位，由此 足證被告所主張之租賃關係確屬存在。此外，被告係於44年 9 月30日向陳阿棕立約買受本件房屋及地上權，嗣隨即交屋 使用系爭全部土地，惟房屋及地上權因遲未將產權過戶而興 訟，經判決確定而於47年 3月25日辦妥移轉登記，故被告使 用系爭全部土地並交付租金，係早於45年 7月27日即已開始 。原告指簡旺叢於60年6月7日始繼承取得土地，被告所舉45 至55年之租金收據，為權利以外之人所為，及指陳被告係於 47年始取得系爭地上權，確有45年、46年之租金收據，該租 賃關係顯然不實云云，均非有理。
㈤至於原告請求損害金部分，竟訴請給付給原告自己，而非全 體共有人，亦非有據。
五、被告確在系爭土地上之有地上權及承租土地等使用權源，原 告訴請塗銷地上權、拆屋還地及請求給付損害金，均屬無理 。為此答辯聲請請求：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受 不利之判決，被告願供擔保請准免為宣告假執行。肆、兩造不爭執之事實：
一、坐落宜蘭縣羅東鎮○○段30、31地號、地目建、面積分別為 72平方公尺、426 平方公尺之兩筆土地，現為原告與訴外人 簡旺欉、簡柳濱等 3人所共有。該土地於38年間係編定為羅 東鎮○○段 331地號，當時之土地所有權人為訴外人訴外人
簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同 居等7人共有。又訴外人陳阿棕於38年11月5日就前揭改編前 羅東鎮○○段 331地號土地，以建築改良物為目的，向羅東 地政事務所辦理申請設定地上權，並經羅東地政事務所於39 年2月1日設定權利範圍為土地一部，存續期間為不定期限之 地上權登記；訴外人陳阿棕並於土地上興建兩建物，並經辦 理保存登記為竹林段616、617建號（重測後變更為北成段35 8、359建號） ，然在45年7月27日其又將上揭地上權之一部 ，及上揭房屋之乙棟出售予被告，且因未履行移轉義務，經 被告提起訴訟取得確定判決後，遂依該判決在47年 3月25日 辦妥建物移轉登記，及設定權利範圍一部、存續期間不定期 之地上權登記。嗣於53年5月18日前揭羅東鎮○○段331地號 土地分割增加同地段 331-5地號，而竹林段331、331-5地號 土地再於72年土地重測後分別改編為宜蘭縣羅東鎮○○段31 、30地號，被告前述之地上權亦分別轉載至該 31、30地號 兩筆土地上等事實，已有台北縣共有人名簿、宜蘭縣土地登 記總簿、宜蘭縣土地登記簿、土地及建物登記第二類謄本、 建築改良物情形填報表、保證書、他項權利登記聲請書等件 為證（詳見卷宗第11、13-49頁 ），並有羅東地政事務所以 94年10月12日羅地一（17）字第0940010297號函所檢送之羅 東鎮○○段358、359建號之建物登記簿謄本、羅東鎮○○段 331、331-5地號舊土地登記簿謄本及38年建物填報表及申請 設定地上權之資料附卷足稽（卷第311至343頁），自堪信為 實在。
二、又坐落羅東鎮○○段30地號土地，現有如附圖所示編號Ｅ面 積25.8平方公尺之花園，另坐落同地段31地號土地上，亦有 如附圖所示編號Ｄ面積 15.09平方公尺之花園、編號Ｃ面積 24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號Ｂ（包括B1及B2）面積72. 99平方公尺之木造鐵皮頂主建物、編號Ａ面積45. 91平方公 尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物，均屬被告所有乙節，則 經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄及照片可參（卷宗第123-12 4、126-1 35頁 ），且經囑託羅東地政事務所測量屬實，有 如附圖所示之複丈成果圖可憑（參卷第158、247頁），亦認 屬真正。
伍、本件之爭點及法院之判斷：
然原告主張被告所繼受之地上權因有無效之情事，其自得訴 請塗銷，且縱認被告之地上權受土地法第43條之保護，然該 地上權亦僅在如附圖所示編號Ｂ 1之範圍內，逾此部分因非 屬地上權範圍，被告仍負有拆屋還地及給付相當於租金之不 當得利或損害金之義務等節，則為被告所否認，並以前揭情
詞置辯，是經兩造就所爭執事項予以整理後，除關於原告追 加備位聲明是否合法乙節，因屬程序事項，已在首段論述外 ，就實體上之爭執部分，雙方確認應審酌之爭點為： ㈠系爭地上權有無登記無效之情形？㈡如認地上權之登記有 無效之情形，被告受讓陳阿棕讓與之地上權是否受有土地法 43條之保護？㈢如認被告受有土地法43條之保護，則系爭地 上權之範圍為何？㈣原告請求被告拆屋還地及請求損害金是 否有理由？（詳卷第192頁 ）茲就上列各項爭點分別判斷如 下：
一、爭點一、系爭地上權有無登記無效之情形？ ㈠經查，原告主張訴外人陳阿棕於38年間就重測前羅東鎮○○ 段 331地號土地，經羅東地政事務所以38年竹林字第001078 號收件、39年2月1日設定登記、權利範圍土地一部、存續期 間不定期限之地上權係屬無效之事實，業據提出建築改良物 情形填報表及他項權利登記聲請書一件為證（ 見卷第332、 333頁 ），觀之該建築改良物情形填報表及他項權利登記聲 請書，均未經當時之全體土地共有人簽名蓋章。且陳阿棕於 38年11月 5日所填具之「建築改良情形填報表」，其上記載 義務人為「土地所有權人簡阿捕等七名」，然該名「簡阿捕 」並非當時土地之共有人之一，故原告執此主張訴外人陳阿 棕所為之前開地上權登記，並未由權利人及義務人共同聲請 ，已違當時施行之土地登記規則第17條：「為土地登記，應 由權利人及義務人共同聲請」之規定，殊非無據。 ㈡次查，陳阿棕於38年11月 5日申請設定地上權時，除提出前 述之建築改良物情形填報表及他項權利登記聲請書外，另亦 提出經鄰長、里長簽名用印之保證書暨單獨聲請登記保證書 一節，有羅東地政事務所94年10月12日羅地一（17）字第09 40010297號函檢送之申請設定地上權資料可稽（ 見卷第311 至343頁 ），且參酌陳阿棕所出具之建築改良物情形填報表 及他項權利登記聲請書上，均無土地所有權人之簽名用印， 暨該地上權設定並未附具地上權設定契約書之情事，可認被 告抗辯訴外人陳阿棕係以單獨聲請登記之方式設定系爭地上 權乙情，應屬可信。然按為土地登記，應由權利人及義務人 共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲 請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登 記；又證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取 具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，35年10月 2日施行之土 地登記規則第17條、第32條第 1項分別定有明文。故權利人 欲聲請單獨登記者，亦以其與土地所有權人間確有地上權設 定之合意為要件，僅因不能覓義務人共同聲請登記時，始得
由權利人陳明理由填具不能覓義務人共同聲請登記理由之保 證書，另於證明登記原因文件不能提出時，尚應出具鄉鎮保 長或四鄰或店舖之保證書。且上開規定乃在義務人即基地所 有權人未會同辦理之情況下，所做之權宜規定，故於適用上 ，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所 有權人之權利。執此，本件訴外人陳阿棕在申請地上權登記 時所提出由鄰長陳茂慶、里長林阿梓出具之「保證書」，係 記載「保證原因：為主要憑證滅失不能提出」、「保證責任 ：本保證人共同保證上開建物確係是陳阿棕之所有無假冒等 情，如有偽報以致損害善意第三者權利時，被保證人應自負 嚴厲處分，保證人共同願負完全之責」等語（ 參卷335頁 ） ，顯係在就「系爭土地上之建物係由陳阿棕所建」之事實為 保證，尚不足為陳阿棕與全體土地所有權人間確有口頭或書 面訂立土地租賃或地上權契約之證明；再依經鄰長陳茂慶、 里長林阿梓、莊阿久等人簽名用印之「單獨申請登記保證書 」則記載：「保證聲請登記之土地：羅東竹林三三一所在、 建坪一八坪四合三、本國式、木造」、「保證原因： 為保證建物所有人（地上權人）陳阿棕從來確係向上開建物 敷地所有人簡阿捕租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地 所有權人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」、「 保證事項：查建物所有人（地上權人）陳阿棕自民國十三年 確係業已向得該建物敷地所有人簡阿捕租用上開建物敷地在 此建築房屋其使用範圍係一部、存續期間無定期，其每年地 租台幣拾貳元地租支付日期每年底五日…」等語（ 卷第336 頁），亦可知係在保證「陳阿棕所有之房屋是建在系爭土地 上，土地所有權人簡阿捕不同意蓋章。」乙情，然當時之土 地所有權人既為訴外人簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、 簡石蛋、簡東榮、簡同居等 7人，並未包括「簡阿捕」，故 該保證內容亦無從據為認定「陳阿棕與全體土地所有權人間 確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約」及全體土地所 有權人均拒絕辦理登記之事實。從而揆諸前揭說明，陳阿棕 僅據前開文件即單獨申請為地上權登記，難謂適法，其所為 之地上權設定登記，自有無效之原因。
㈢依前所述，訴外人陳阿棕於38年間所申請設定之地上權，不 論是以共同聲請或單獨聲請之方式為之，該項地上權登記均 可認定具有無效之情事。
二、爭點二、如認地上權之登記有無效之情形，被告自陳阿棕處 之地上權是否受土地法43條之保護？
㈠按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文 ，是所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事
項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人 取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求， 若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後 ，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗 銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動 產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年台上字第 323號判例意旨可資參照。
㈡查訴外人陳阿棕於38年11月5日申請，並於39年 2月1日完成 地上權之登記後，其於45年 7月27日再將該地上權之一部暨 其上原門牌號碼羅東鎮○○路57號（現改編為羅東鎮○○路 233巷31號），保存登記建號為編定前竹林段617號之房屋（ 現編定為北成段359建號 ）出售予被告，且因陳阿棕未依買 賣契約履行移轉義務，經被告提起訴訟並取得確定判決後， 由被告依該判決於47年3月25日辦妥改編前竹林段617建號（ 即現之北成段359建號 ）房屋之移轉登記，並設定權利範圍 一部、存續期間為不定期限之地上權登記乙節，業經兩造分 別提出建物登記第二類謄本及他項權利證明書為佐證（卷第 49 、146頁），原告又未舉證證明被告自陳阿棕處所受讓地 上權係出於惡意，從而被告辯稱其因信賴陳阿棕前揭存續期 間為不定期限之地上權登記，而更為取得之存續期限億為不