臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00070號
原 告 洲義營造有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 沈政雄 律師
丁○○
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 許虞哲（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
91年7月23日台財訴字第0910009750號訴願決定（案號：第00000
000號），提起行政訴訟，經最高行政法院廢棄發回本院更為判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）關於虛報營業成本（工程款）金額其中新台幣玖拾伍萬貳仟參佰捌拾元及其罰鍰部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告民國（下同）83年營利事業所得稅結算申報 ，涉嫌無進貨事實卻以非實際交易對象之耀德營造有限公司 （下稱耀德公司）開立之統一發票列報營業成本計新台幣（ 下同）10,000,000元（下稱系爭營業成本─工程款）及虛報 營業成本─薪資計252,000元，致短漏報所得額10,252,000 元，合計漏稅額2,563,000元，經被告查獲，核定補徵所漏 稅額2,563,000元，並按所漏稅額處1倍之罰鍰計2,563,000 元。原告不服，申請復查，經被告以90年11月9日北區國稅 法第00000000號復查決定，維持原核定，提起訴願，亦遭決 定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以92年11月26日91年訴字 第03765號判決駁回，原告仍表不服，提起上訴，案經最高 行政法院以94年4月7日94年度判字第501號判決將原判決廢 棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分關於虛報薪資之營利事業所得稅及其罰 鍰部分外均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
原告主張其列報之系爭營業成本─工程款，確有支付之事實， 詳如附表所示，被告認係虛列，顯有違誤，是否可採？ ㈠原告主張：
⒈原告83年度承作天祥晶華飯店新建土木建築工程完工，客 觀上確實有成本支出。原處分以同一事實經補徵之營業稅 及罰鍰行政救濟案，業經最高行政法院（89年7月1日改制 前為行政法院，下同）於89年度判字第940號判決確定， 則同一事實營業稅行政救濟案業已確定，是申請人虛報進 項成本計10,000,000元，致漏報或短報所得額之事實足堪 認定云云。惟查：
⑴最高行政法院89年度判字第940號判決中，僅以原告就 82年及83年承作之北二高木柵隧道工程與天祥晶華飯店 工程無法提出支付予耀德公司工程款之付款證明，致無 法證明確有支付耀德公司貨款。該判決僅論及「本案受 款人既非耀德公司，自無向該公司進貨之事實」，惟就 取得耀德公司發票之同一項目，原告有無向耀德公司以 外之其他第三人進貨，則未審酌。倘原告有相關資料可 供查明客觀上確曾承作上開判決所提之二工程，縱使無 法提出支付貨款予耀德公司之證明，進而證明有向該公 司進貨之事實，惟亦可能向第三人進貨，雖尚無法查明 實際交易對象為何人或實際銷貨之營業人為何人，然究 與客觀上無任何進貨事實有別。
⑵原告83年度向耀德公司取得之發票，屬於支付承造天祥 晶華飯店工程新建工程及外牆工程部分之價金。原告於 前開89年度判字第940號案卷中，亦已提出上開工程實 作結算單、工程詳細價目單、工程材料耗用明細表可稽 ，足見原告就上開工程確有進貨之事實，即有營業成本 支出，否則何以得驗收而順利啟用。
⑶又原本取得耀德公司發票部分之工程細項，均屬天祥晶 華飯店新建工程結構體及外牆工程中「模板工程」部分 。依完工時天祥晶華飯店股份有限公司之查驗報告，核 計完工時之模板工程，數量為85774㎡（一般模板）及 2832㎡（清水模板），總計有88406㎡，有新建工程結 算驗收報告書可稽。原告總計模板工程部分，依原告所 申報發票統計，總數量核計88530㎡，與完工時經定作 人查驗之數量大致相符，如扣除取自耀德公司部分發票 所載之數量20000㎡，合計其他未經被告剔除發票所在
之數量只剩68530㎡，與完工查驗時之數量，顯然有差 距，分別有浩鼎工程行、建銓工程行、長鋒工程行、大 昇工程行之發票統計表及所附發票可稽。故若認原告取 自耀德公司發票部分之項目，實際上並無進貨，將與上 開完工查驗之數量不合。足見原告公司確實有進貨，否 則，天祥晶華公司不可能辦理完工驗收，且模板工程部 分之數量亦有未足。
⒉系爭工程實際上委由丙○○承作，有支付工程款明細可稽 ：
⑴按訴外人丙○○於85年5月3日之談話筆錄承認，83年間 曾與原告營造承作泥水、模板等工程（非如訴願決定所 稱「鷹架工程」），並於83年9月5日領有原告所開立之 支票面額1,000,000元。惟實際上，本件工程全部委由 丙○○自行雇工承作，丙○○所為上開陳述係為規避稅 責。而原告支付予丙○○包括泥水、模板工程在內之工 程款，計有10,500,000元（含稅），非僅1,000,000元 。
⑵原告所支付丙○○如附表所示之第1至第13期工程款， 有由丙○○簽名之支出款單、原告所有台灣銀行支票類 存款戶對帳單、台灣中小企業銀行活期存款存摺，以及 丙○○花蓮市第一信用合作社自強分社34213帳戶往來 明細資料列印單影本可稽。
⒊被告未向原告調帳查核（含前所提工程合約書、查驗報告 等資料）以勾稽營業成本，自有違法：
⑴被告援引之財政部76年5月28日台財稅第7621746號函釋 係針對「查獲營利事業使用虛設行號開立之統一發票或 偽造、變造之統一發票申報扣抵（或退還）營業稅者」 ，本件被告查得原告取得非實際交易對象耀德公司開立 之統一發票，惟該公司並非虛設行號，與上開函釋所指 情形有別，可否一體適用，不無疑問。
⑵上開函釋縱使於非取得虛設行號開立之統一發票亦有適 用，惟該函釋亦有謂：「二、．．． (二)經查有進貨 事實者，應依所得稅法第27條規定：按當年度當地該項 貨品之最低價格核定其進貨成本，並依稅捐稽徵法第44 條規定，以未依規定取得憑證論處。其知情者並應依稅 捐稽徵法第41條或第43條規定辦理。」而進貨事貴有無 之查核，參酌財政部高雄市國稅局所訂定之「營利事業 取得虛設行號發票有無進貨事實」查核注意事項：「營 利事業取具涉嫌虛設行號發票列報成本或損費經稽徵機 關查獲，若該營利事業主張有進貨或損費支付事實，應
由其提示有關證明文件供核。至有無進貨或損費支付事 實，可依下列方式查核認定：．．．甲、成本部分：應 就取得虛設行號發票所載內容與工程合約及材料進耗存 數量加以勾稽，經查核結果足以證明確有使用等量之材 料時應准認定，餘比照買賣、製造業等查核方式辦理。 」為稅捐實務上所採行之方式，而稽徵機關核課稅捐有 調帳查核之義務，此作法符合所得稅法第80條第1項及 第83條第1項之規定，基於行政自我拘束原則，原告自 得主張援用之。
⑶原告提出上開證物而主張有進貨事實，被告可根據原告 提出耀德公司所開立發票之內容，與上開天祥晶華工程 之查驗報告、其他未經剔除同工程細項之發票、原告材 料進耗存數量加以勾稽，查核原告是否確有使用等量之 材料，予以認定。非僅根據另案法院有關營業稅之判決 ，即直接認為原告無進貨事實而虛增成本。天祥晶華工 程就有關模板工程取自耀德公司之部分，縱使無法確定 價格，惟確有進貨事實，亦可依所得稅法第27條規定： 按當年度當地該項貨品之最低價格核定進貨成本，非一 概予以剔除。被告辯稱：「當初申報是按書面審核，故 並未實際調帳查核，被告之前並未加以審核，對證物無 意見」等語（92年8月12日庭訊筆錄）顯已違反上開調 帳查核之義務。
⒋原告當時取得耀德公司發票，乃因此部分工程發包、雇工 、工程款交付、憑證取得等事宜，均由丙○○負責處理， 而原告公司均根據丙○○所取得之發票申報。事實上，耀 德公司已依規定報繳營業稅。此一取得非實際交易對象發 票以申報營業稅之行為，或有違反營業稅法之規定，但於 營業成本支出方面，原告確實有進貨事實，僅係未向實際 交易對象取得發票而已，有上述查驗報告所載模板工程之 數量可稽。被告以查得原告取得非實際交易對象之發票， 逕認為原告客觀上無該部分之進貨事實，為虛增成本，即 屬速斷。本件本稅部分既有違誤，課處罰鍰部分，自應併 予撤銷。
⒌茲參照最高行政法院94年度判字第00501號判決發回更審 意旨，就兩造爭點，補充理由如下：
⑴本件為營利事業所得稅事件，不受最高行政法院號89年 判字第940號判決（營業稅事件）之既判力所及。亦即 ，原告就有進貨事實而支出成本部分，依最高行政法院 94年度判字第00501號判決之發回意旨，無妨提出未經 審酌之證據資料為其他主張。被告亦認為「得就原告提
出未經審酌之證據再予查核」而不爭執。依據最高行政 法院發回意旨，審認卷內資料，認定被告將以耀德公司 開立之統一發票所列報之營業成本1000萬元（未稅）全 數（包括丙○○所承認收受工程款952,380元）予以扣 除，顯有違誤（參見判決第9頁）。而原告所提出支付 丙○○工程款明細表中，第5期款有支付丙○○100萬元 （含稅）部分，經丙○○於85年5月3日談話筆錄所承認 ，故應予認列。被告對此，亦不爭執。
⑵原告有將『天祥晶華飯店新建工程結構體及外牆工程』 中「模板工程」項目部分轉包丙○○承作之事實，除依 卷附85年5月3日談話筆錄，丙○○自認：「83年曾與洲 義營造承作泥水、模板等，從83年5月至12月間本人邀 集幾位朋友一起工作，由我領款後再行分發工資給友人 」等語外，亦有鈞院94年11月15日傳訊丙○○陳稱「有 承包天祥晶華工程，主要是模板工程，還有其他雜項工 程」等語可稽。
⑶原告有支付丙○○1千零50萬元（含稅）工程款，其相 關日期、金額及資金流程如附表所示，有：第1至13期 工程款，丙○○簽名之支出款單、原告所有臺灣銀行支 票類存款戶對帳單、臺灣中小企業銀行活期存款存摺、 丙○○花蓮市第一信用合作社自強分社342-3帳戶往來 明細資料列印影本等可稽。證人丙○○於94年11月15日 庭訊時，經鈞院提示原審卷第33、42、47、51、53、58 、60頁等原告提出上有「丙○○」簽名之支出款單，丙 ○○則證稱為其所簽名，並無違誤。依此，丙○○確實 有收受原告所支付之10,500,000元（含稅）之工程款， 否則，當不致於同意簽字於支出款單上。
⑷上揭支付明細表中，第1、2期款於83年3月4日及4月19 日提領現金各542,195元及406,770元，而付款予丙○○ 之金額各為500000元及400000元。提領金額與付款丙○ ○之金額有出入，係整數部分付款予丙○○，零頭部分 作為公司零用金。第7期款於同日分2次提領，係因第1 次提領後，臨時又告知款項不足，再補提。第6、8、9 期款係以臺灣銀行支票而由會計李勝秋背書後，提示兌 領，此有支票正反面影本可稽。因原告在臺灣銀行之帳 戶為支票存款帳戶，需提領帳戶內資金，即應開立支票 始能提領現金。因此，通常均先由公司會計填具自己為 受款人，再提示兌領現金後，直接交付丙○○，此為何 以支票受款人並非丙○○之原因。至於其他工程期款所 提領之帳戶分別為中小企業銀行、合作金庫為乙存存款
帳戶，可直接提領現金，無須提示支票兌現。
⑸被告稱：原告所提示支付明細表，第6、8、9、10期工 程款，實際受款人均非丙○○，且原告僅提示支出款單 外，並無其他給付證明云云。然查：天祥晶華飯店工程 地點位於花蓮市有4、50公里遠，若每次均直接開立支 票以丙○○受款人由其自行提示兌領，時間及路程上， 實屬不便。加以丙○○可直接領取發放工資或購料等方 便，故以現金支付，而少部分則依丙○○指示，匯入其 於花蓮市第一信用合作社自強分社342-3帳戶。 ⑹被告又稱：丙○○將現金轉發承作工人並無相關紀錄可 稽、亦未提示完整成本紀錄供勾稽查核，且丙○○按發 票金額6％購買耀德公司開立之發票，人工及耗料情形 如何亦無完整資料可稽云云。惟查：原告係將模板工程 部分轉包予丙○○，並支付所需工程款，故關於人工耗 料情形、丙○○是否以6％向耀德公司購買發票等節， 則為丙○○有無核實記帳，進而違反稅捐申報繳納義務 之問題，並不影響原告有將工程轉包予丙○○，而支出 營業成本之事實。
⑺被告辯稱：「上開營業稅及罰鍰確定判決亦就同一事實 之資金流程查核，其中150萬元受款人係原告本身，另 100萬元係原告存入台灣中小企業銀行花蓮分行定期存 款所繳存台電公司之押標金其餘款項由會計小姐提領等 情節，與更審前所提示之支付明細表所載金額不符」云 云。然查：本件天祥晶華飯店模板工程，實際上係丙○ ○借用耀德公司名義與原告簽約轉包，並取得耀德公司 所開立發票交由原告申報營業稅。故原告於前營業稅案 件所提資金流程，係依簽約名義及開立發票名義，主張 款項支付耀德公司。但實際上工程係由丙○○承作，相 關款項係支付丙○○，原告於本件營利事業所得稅案件 ，依實際受款人名義（丙○○）而提出資金流程，雖與 前營業稅案件中所提支付耀德公司之資金流程，有所不 同，但依最高行政法院94年判字第501號判決發回意旨 ：「原告自無妨提出未經審酌之證據資料為其他主張」 ，並無不合。
㈡被告主張：
⒈營業成本部分：
⑴本件原告辦理83年度營利事業所得稅結算申報案，無進 貨事實取得無實際交易對象開立之統一發票以列報營業 成本計10,000,000元及虛報營業成本─薪資計252,000 元，致短漏報所得額10,252,000元，核計漏稅額2,563,
000元，經被告查得除補徵所漏稅額2,563,000元外，另 依所得稅法第110條第1項規定處以所漏稅額1倍之罰鍰 2,563,000元。
⑵查關於無進貨事實取得無實際交易對象開立之統一發票 列報營業成本計10,000,000元部分，被告87年3月4日北 區稅法裁第00000000號財政部臺灣省北區國稅局處分書 及被告90年11月9日北區國稅法第00000000號復查決定 書所載原告無進貨事實以虛設行號耀德公司開立之統一 發票列報營業成本乙節，該“虛設行號”係屬誤植，而 本件原告既非向耀德公司進貨，自無向該公司進貨之事 實，原告無進貨事實虛報營業成本之違章行為至為明確 ，從而耀德公司是否為合法之營造廠，皆無礙於其違章 事實之成立。又基於同一事實經補徵之營業稅及罰鍰行 政救濟案，業經最高行政法院於89年度判字第940號判 決確定在案，有該案確定判決書附卷可稽，則同一事實 營業稅行政救濟案業已確定，是原告虛報進項成本計 10,000,000 元，致漏報或短報所得額之事實足堪認定 ，原核定並無違誤。
⑶至原告主張83年9月5日匯款予丙○○工程款1,000,000 元（含稅）部分，認定為有進貨事實，故就此部分，即 可認為原告有進貨之事實，顯得列報營業成本，則被告 以原告虛報進項成本計10,000,000元，據以補稅課罰， 亦有違誤乙節。查本件經被告所屬花蓮縣稅捐稽徵處查 核結果，以原告提示支付予耀德公司總工程款21,000, 000元（含稅）之付款憑證，該款項1,000,000元部分受 款人為丙○○外，其餘款項經向各相關金融機構查證， 受款人並非帳載之耀德公司，而丙○○未辦營業登記向 原告承攬天祥晶華飯店鷹架工程，業經丙○○於85年5 月3日之談話筆錄中坦承不諱，並經被告取證裁罰在案 ，故該工程款1,000,000元（含稅）部分，應認定為有 進貨事實，經查開立發票之耀德公司已依規定報繳該應 納之營業稅，故該工程款1,000,000元（含稅）部分， 原裁處漏稅罰應變更為依稅捐稽徵法第44條規定科處行 為罰47,619元，其餘工程款20,000,000元（含稅），既 經查明受款人非耀德公司，自無向該進貨之事實等語， 為該處86年3月17日（86）花稅法字第6420號復查決定 書所述，前述事實亦經上開判決確定在案，即本件認定 丙○○未辦營業登記向原告承攬天祥晶華飯店鷹架工程 1,000,000元（含稅）為有進貨事實之部分，被告就系 爭工程款952,380元（未稅）原未予自營業成本中剔除
，亦即未包含於83年度取得不實之統一發票10,000,000 元（未稅）中，原告主張，係屬誤解。
⒉罰鍰部分：
本件原告辦理83年度營利事業所得稅結算申報案，無進貨 事實以取得無實際交易對象耀德公司開立之統一發票列報 營業成本計10,000,000元及虛報營業成本─薪資計252, 000元，致短漏報所得額10,252,000元，核計漏稅額2,563 ,000 元，經被告查得，違章事證明確，業如前述，除補 徵所漏稅額2,53,000元外，另依所得稅法第110條第1項規 定處以所漏稅額1倍之罰鍰2,563,000元，並無不合，請予 維持。
⒊經就原告之補充理由及證人丙○○94年11月15日於鈞院行 準備程序所為證言查核結果補充答辯如後：
⑴最高行政法院94年判字第00501號判決認定該院89年度 判字第940號判決對於原告有無進貨事實之判斷並無既 判力，被告自應受該法律見解之拘束，並就原告提出未 經審酌之證據資料再予查核。
⑵原告給付丙○○工程款952,380元部分，最高行政法院 判決認定被告係將另筆與本件無關之鷹架工程款95,238 元誤作系爭工程款952,380元，乃誤認「系爭工程款952 ,380 元（未稅）原未自營業成本中剔除，亦即未包含 於83年度取得不實之統一發票10, 000,000元（未稅） 中」云云，被告同意該部分裁判所認定之事實。 ⑶花蓮縣稅捐稽徵處85年5月3日談話筆錄已記載丙○○83年 間承作原告泥水、模板等工程，並經丙○○當庭證述屬 實，被告就原告此主張並無意見。
⑷依原告更審前提示之支付明細表所載，其中第5期、第6 期及第8期至第10期係以支票付款，除第5期款項金額1, 000,000元係匯入丙○○之花蓮一信帳戶，其餘實際受 款人均非丙○○；又原告僅提示支出款單外並無其他給 付證明，且第1期至第3期提領現金與工程款金額並不相 等；另丙○○當庭表示對於收受原告工程款之次數及金 額不復記憶，且其主張將現金轉發承作工人，並無相關 紀錄可稽；次查上開營業稅及罰鍰確定判決亦就同一事 實之資金流程查核，其中1,500,000元受款人係原告本 身，另1,000,000元係原告存入臺灣中小企業銀行花蓮 分行定期存款所繳存台電公司之押標金，其餘款項由會 計小姐提領等情節，與更審前所提示之支付明細表所載 金額不符；原告主張上開1,500,000元款項部分係其係 負責人先墊付予丙○○，再開立支票予原告本身乙節，
與一般交易常情不符，原告未能提出合理說明及相關資 料佐證。
⑸本件原係按書面審查暫行核定案件，並未實際調帳勾稽 查核其營業成本，原告於行政救濟程序中亦未曾提示完 整帳簿憑證供核，僅於更審前提示模板部分成本紀錄， 被告自無法就該不完整之成本紀錄勾稽查核。
⑹原告主張天祥晶華飯店新建工程計價驗收單及模板工程 相關發票並未經被告勾稽查核已如前述，在原告證明其 有進貨事實之前並無所得稅法第27條規定之適用；況丙 ○○陳述其係按發票金額6﹪購買耀德公司開立之發票 ，系爭發票所載模板工程數量20,000㎡是否屬實？其人 工及耗料之實際情形如何？原告並未提示完整成本表報 及帳簿資料，核不足採，原處分請予維持。
理 由
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成 本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「稽徵機關 進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額 之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同 業利潤標準，核定其所得額。」、「納稅義務人已依本法規 定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏 報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」分別為 所得稅法第24條第1項、第83條第1項及第110條第1項所明定 。次按「納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅 及營利事業所得稅…納稅義務人如對核定之營業稅及營利事 業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵法第35條規定申請復查 。但稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫 緩依稅捐稽徵法第35條第2項（現行法第4項）規定作成決定 ，並通知納稅義務人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟 終結決定或判決應補徵或退還稅款後，在依營業稅部分確定 之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考。」財政部80 年8月8日台財稅第800695600號函釋有案，上開函釋，係財 政部基於職權，就因同一漏稅事實逃漏營業稅及營所稅提起 復查之處理程序所為釋示，未逾越法律規定，自可適用。二、本件原告83年營利事業所得稅結算申報，涉嫌無進貨事實卻 以非實際交易對象之耀德公司開立之統一發票列報系爭營業 成本─工程款及虛報營業成本─薪資計252,000元，致短漏 報所得額10,252,000元，合計漏稅額2,563,000元，經被告 查獲，核定補徵所漏稅額2,563,000元，並按所漏稅額處1倍 之罰鍰計2,563,000元。原告不服，循序申請復查，提起訴 願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以91年訴字第
03765號判決駁回，原告仍表不服，提起上訴，案經最高行 政法院以94年度判字第501號判決將原判決廢棄，發回本院 更為審理，原告起訴主張其列報之系爭營業成本─工程款， 確有支付之事實，詳如附表所示，被告認係虛列，顯有違誤 ，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。
三、按行政訴訟法第260條規定：「除別有規定外，經廢棄原判 決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交 其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院 應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院 ，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基 礎。」又最高行政法院94年度判字第501號判決將本院前審 原判決廢棄發回之理由略為：最高行政法院89年度判字第94 0號判決之訴訟標的為營業稅及其相關之罰鍰，其判決理由 中對於上訴人（即原告，下同）有無進貨事實之判斷並無既 判力，且就其取得耀德公司發票之同一項目，除其中1,000, 000元外，上訴人有無向耀德公司以外之第三者進貨，從未 審酌，上訴人於本件行政爭訟中自無妨提出相關證據資料供 查核。上訴人就其83年承作之天祥晶華飯店新建工程，將其 中模板部分轉包所取得耀德公司發票合計10,500,000元（含 稅），經查證支出款單中有1,000,000元（含稅）受款人為 丙○○，業據丙○○於談話筆錄中證述屬實，足見給付丙○ ○之工程款952,380元（未稅）得以列報營業成本，並無疑 義，此部分被上訴人（即被告，下同）未准剔除，顯有違誤 ，原判決未加導正，亦有未洽。原判決採信丙○○85年5 月 3日談話筆錄，肯認上訴人確有承作天祥晶華飯店新建工程 ，並將部分模板工程轉包丙○○承作，卻又認上訴人主張有 進貨事實，並非有據，亦有判決理由矛盾之違法。原判決就 上訴人所提新建工程結算驗收報告書、工程計價驗收單等證 據資料，是否不足採信，亦未說明其理由，容有未洽。上訴 人主張支付予丙○○如附表所示13期工程款，未詳予調查， 亦未依聲請傳喚丙○○出庭作證，徒以上訴人前後所言不一 ，遽認上訴人主張均無可採，其判決理由亦屬不備，上訴人 執以指摘，尚非無據，爰將原判決廢棄，發回更為審理等語 。茲依上開行政訴訟法規定及最高行政法院廢棄發回意旨， 更為審理，經詳予調查，並依原告主張支付予丙○○之如附 表所示工程款，逐項說明可否採信理由。
四、關於虛報營業成本（工程款）金額其中952,380元及其罰鍰 部分：
查原告就其83年承作天祥晶華飯店新建工程，將其中部分泥 水、模板工程轉包丙○○，於83年9月5日開立台灣銀行支票
1,000,000元（含稅，折合未稅金額為952,380元），受款人 為丙○○（即原告所製附表第5期款）之事實，業據原告陳 述甚詳，經核與其在最高行政法院89年度判字第940號營業 稅事件行政訴訟之主張一致，且與證人丙○○85年5月3日在 花蓮縣稅捐稽徵處之談話筆錄內容相符（見原處分卷第111 頁），復為被告所不爭執，自堪認為真實，得以列報營業成 本（工程款），詎被告認係虛列，並按其漏稅額處1倍罰鍰 ，自屬可議，訴願決定，未予糾正，亦有疏略，原告執以指 摘，為有理由，自應由本院將此部分之訴願決定及原處分均 予撤銷。
五、關於其餘虛報營業成本部分：
查原告主張其83年承作天祥晶華飯店新建工程，將其中部分 泥水、模板工程轉包予丙○○，亦有支付附表第1至4及6至 13期工程款予丙○○，沒有虛列營業成本（工程款）云云。 惟查丙○○最初在前述花蓮縣稅捐稽徵處談話筆錄稱：83年 曾與洲義營造公司（即原告）承作泥水、模板工程，記得僅 承作該工程1,000,000元，於83年9月3日領有洲義營造公司 票款面額1,000,000元等語。依該談話筆錄，丙○○並未陳 稱有收到附表第1至4及6至13期工程款。又原告於最高行政 法院89年度判字第940號營業稅事件行政訴訟，亦未曾主張 有支付附表第1至4及6至13期工程款予丙○○。況附表第1至 3期原告提領現金與付款金額不同，第6、8、9期所開支票受 款人均非丙○○，第10至13期款付款日期為84年度，而非83 年度，且丙○○到庭作證就其收受工程款金額何以不同於85 年5月3日之談話筆錄，並未提出合理說明，自以85年5月3日 最初之具體陳述為可信。又原告就系爭泥水、模板工程款之 支付情形，與其在最高行政法院89年度判字第940號營業稅 事件行政訴訟之主張前後不一，且其在本件之主張並未提出 堅強之新證據資料資以推翻前訴之判斷，原告所訴，洵不足 採。另原告虛報營業成本252,000元部分，原告表示不爭執 ，見94年11月2日準備程序筆錄，從而以上部分原告認係虛 列，並按其漏稅額處1倍罰鍰，揆諸首揭規定及說明，自無 不合，訴願決定，予以維持，亦無不妥，原告起訴意旨，非 有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與判決 結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
第 一 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃清光
法 官 黃本仁
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 書 記 官 姚國華
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