福建金門地方法院刑事判決 94年度訴字第16號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 陳殷朔律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵
字第218號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月；褫奪公權參年。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年；褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○於民國（下同）91年間曾犯背信罪，經本院以91年度 易字第10號判處有期徒刑10月確定，94年2月24日假釋出獄 ，94年4月15日保護管束執行完畢（非累犯）。丙○○91 年 3月間至93年6月間止擔任金門縣議會議員，係依據法令從事 公務之人員，因金門縣議會以議長、副議長及各議員春節期 間公關之需，於93年1月19日行文金門縣政府所屬公營事業 金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司），要求價購 0.75L黃金龍高粱酒（下稱公關酒），包括議員丙○○160打 ，共1,760打。嗣經金酒公司將上開公關酒價購案陳報金門 縣政府知悉，金門縣政府於同年月30日以府財務字第 0930004028號函覆「准予備查並請轉知議會自律嚴禁本案酒 品流入市面，以杜困擾。」。金酒公司隨之於同年2月23 日 以酒營字第0930000652號函（下稱同意函）覆金門縣議會： 函轉金門縣政府上述函件，請議員自律嚴禁本案酒品流入市 面，並同意以「93年春節家戶用酒銷售計劃」之價格，即每 瓶新台幣（下同）250元出售0.75L黃金龍公關酒。二、丙○○、乙○○二人明知上開公關酒低於市價甚鉅，有利可 圖，專供議員公關之用，不得流入市面；且議員應遵守宣誓 條例第6條第1款「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不 營求私利」，及公務員服務法第6條「公務員不得假借權力 ，以圖本身或他人之利益」等法令，竟基於對非丙○○主管 或監督之事務，利用議員身分，圖甲○○不法利益之共同犯 意聯絡，於丙○○取得金酒公司同意函後，將該函及10萬元 交予當時協助其處理公私事務之乙○○，並指示其籌資價購
公關酒160打（箱）。嗣由乙○○於93年3月9日前往金酒公 司寧山配銷處以48萬元現款購得160打公關酒，委託不知情 之張欽華駕駛車牌號碼VV─340貨車運送公關酒至金寧鄉頂 堡附近，全數卸置於甲○○胞弟翁國進之小貨車上，隨後由 甲○○將小貨車駛離。乙○○以原價每瓶250元、總價48萬 元之價格將160打公關酒全數轉讓甲○○，甲○○旋於同年5 月間將該批公關酒以每打4,800元至5,000元之價格全數販售 至台灣地區，每瓶獲利約150元左右，共圖甲○○不法利益 約288,000元至320,000元間。
三、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、乙○○固均坦承被告丙○○於就任金門縣 議員期間，將金酒公司93年2月23日之同意函及10萬元交付 被告乙○○，並指示被告乙○○籌資購買公關酒160打；被 告乙○○且供承於93年3月9日至金酒公司寧山配銷處購得公 關酒160打後，將公關酒全數交付甲○○等事實；惟被告二 人皆矢口否認有何圖利甲○○之犯行。被告丙○○辯稱：93 年6月間因案入監服刑，對於被告乙○○將公關酒與甲○○ 交換等值陳年金門高粱酒，以及甲○○出售公關酒等情事並 不知情；被告乙○○則辯稱因公關酒屬次級酒，乃以之與甲 ○○交換陳年高粱酒，因未詳閱金酒公司同意函，不知公關 酒禁止流入市面；又因被告丙○○在監服刑，未告知換酒之 事云云。經查：
（一）被告丙○○、乙○○及其共同選任辯護人對於檢察官所舉 證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為渠等已有將之作 為證據之同意；且經本院審酌該等書面陳述作成之情況， 並無不適當，依同法第159條之5第1項之規定，檢察官所 舉證據，包括證人張欽華、翁國進、甲○○審判外之陳述 ，均得採為證據。
（二）被告丙○○於91年3月間就任金門縣議會議員，於擔任議 員期間，因議員身分，向金門縣議會登記價購公關酒160 打，經金門縣議會函請金酒公司同意議員價購0.75L黃金 龍高粱酒。嗣將金酒公司之同意函及現金10萬元交付其胞 弟即被告乙○○，指示乙○○籌足購酒資金並負責購買配 售之公關酒160打；被告乙○○依丙○○指示，於93年3月 9 日持金酒公司同意函及現款，前往金酒公司寧山配銷處 購得丙○○獲配額公關酒160打，並委由不知情之張欽華 以VV-340號貨車將公關酒全數載運至金寧鄉頂堡附近卸貨
，改裝載於甲○○胞弟翁國進之小貨車上交付甲○○等情 ，業據被告丙○○、乙○○分別於警詢、檢察官偵查中， 及本院審理時供承在卷，核與證人張欽華證述受被告乙○ ○之委託，將公關酒運至頂堡附近，並全數卸置於翁國進 之小貨車上（見94年度他字第20號偵查卷第5頁、第6頁） 、證人翁國進證稱受其兄甲○○電話交代，點收張欽華運 送之公關酒，且當天下午甲○○即將公關酒載走（見前偵 他卷第10頁、第11頁）；以及證人甲○○陳稱請求其弟翁 國進點收並接受被告乙○○委由張欽華運送之公關酒160 打（見偵他卷第14頁）之情節相符；復有金門縣議會93年 1 月19日金議總字第0930000036號請求購買公關酒函及數 量調查表、金門縣政府同年月30日府財務字第0930004028 號核備公關酒價購案函、金酒公司93年2月23日酒營字第 0930000652號出售公關酒並轉知禁止公關酒流入市面之同 意函，以及被告乙○○價購公關酒時出具經被告丙○○同 意之書面在卷可稽，足堪認採。
（三）被告丙○○雖否認知悉議員購買之公關酒不得流入市面， 然查：（1）依金門縣政府92年3月17日發布之金酒公司寧 山配銷處酒品批售作業要點第2項第2款、第4項第3款規定 ，以議員為對象之公關酒，應屬專案配售之公務用酒（見 偵他卷第40頁），與以營利為配售對象之用途不同，至為 明顯。（2）金酒公司於答覆金門縣議會之公函，同意議 員以「93年春節家戶用酒銷售計劃」價格價購該公司0.75 L黃金龍高粱酒，並於函內敘明「請議員自律嚴禁本案酒 品流入市面，以杜困擾」，有卷附該公司93年2月23日酒 營字第0930000652號函可參，足資證明議員公關酒乃為議 員公關所用之專案配售酒。該函件既已轉發被告丙○○， 且由丙○○轉交被告乙○○持以價購公關酒，被告丙○○ 、乙○○對於購得之公關酒不得流入市面，豈能委為不知 。（3）被告等係依93年春節家戶用酒銷售計劃價格購買 公關酒，每瓶僅250元，低於市價150元以上，一轉手流入 市面，即有豐厚利潤。而家戶配酒之價差利潤，為金門地 區民眾所週知；且由甲○○取得被告丙○○配售之公關酒 160打後，不久即全部售罄，並獲得至少288,000元以之利 潤（詳如後述），得以印證。被告丙○○身為議員，社會 經驗豐富，被告乙○○為丙○○之胞弟，自承之前曾數次 經手被告丙○○價購議員公關酒之事，二人自不得搪塞， 委稱不知情。
（四）被告乙○○復辯稱公關酒交付甲○○，初為借用倉庫存放 公關酒；嗣則因認公關酒屬次級酒，乃將之與甲○○交換
等值陳年高粱酒云云。惟：
（1）被告乙○○於偵查中初稱「（批售該酒時，是否有想過酒 批好後如何處理？）當時還沒想到」（見偵他卷第68頁） ，嗣又稱「批酒前就跟他說好請他借我放酒」（見94年度 偵字第218號卷第33頁），所言前後矛盾。加以被告乙○ ○委託張欽華將價購之公關酒全數卸置翁國進之小貨車上 ，經翁國進點收，業經證人張欽華、翁國進證述在卷；證 人翁國進並稱「我因甲○○電話接受該批酒，電話中甲○ ○要我將乙○○、張欽華所載過來的一批酒放在我的小貨 車上，並要我點收確實，其他事就不用管」、「甲○○沒 有告訴我該批酒要送到哪裡，但是據我瞭解該批酒在當天 下午甲○○就載走了」等語（見偵他卷第11頁）。證人張 欽華為甲○○、被告乙○○之高職同班同學，審酌證人翁 國進則為甲○○胞弟，該二名證人均無誣陷甲○○及被告 乙○○之理由與動機，所為上開證言，應堪信採。則被告 乙○○既以1,000元對價委託張欽華運酒，本得請張欽華 直接將公關酒運至甲○○之倉庫，何需大費周章，將公關 酒先行卸置於翁國進小貨車後，再另行處理？而甲○○既 已向翁國進借小貨車並請其點收公關酒，且翁國進自營小 貨車運送工作，向以載運甲○○的貨物為主，甲○○何以 未指示翁國進將點收之公關酒接運至倉庫，反要求翁國進 不需處理，顯悖於常理。
（2）被告乙○○於警詢時供稱93年3月9日當天下午與張欽華載 運公關酒前往甲○○位於頂堡之倉庫存放，由翁國進點收 指引放在倉庫內（見偵他卷第29頁），嗣卻於本院審理時 陳稱將公關酒運至甲○○家交翁國進，不知其後之情形； 且因張欽華大型車進不去，所以用小貨車載到倉庫（本院 94年12月13日審理筆錄），前後供述不一，所言已欠缺可 信性；遑論被告丙○○且稱事前已就借放公關酒事宜與甲 ○○有所聯絡，如倉庫大型車無法進入，甲○○當無不告 知被告乙○○，卻由自己向其弟翁國進借用小貨車等候之 理？又公關酒既係由張欽華運送至翁國進之小貨車，被告 乙○○與甲○○卻於警詢時皆誆稱公關酒由張欽華運載至 倉庫存放云云，企圖製造公關酒借放倉庫之假象。被告乙 ○○所稱借用甲○○之倉庫而交付公關酒之說，不但欠缺 實證，且所為運送過程之陳述不一，實不足採信。 （3）被告乙○○購買公關酒多年，應早已知悉配售酒之屬性。 既認公關酒屬次級酒，卻仍購買160打之多；且於93年3月 9日價購公關酒當日即全數交付甲○○，而其交付公關酒 之初，如上所述，實非借用倉庫存放，其動機已屬可議。
又被告乙○○雖稱以公關酒交換陳年高粱酒，因公關酒多 為被告丙○○使用，而被告丙○○入監服刑，故未將交換 酒取回；惟被告丙○○係93年6月28日入監服刑（參卷附 台灣高等法院被告前案紀錄表），而交換酒之合意，據被 告乙○○及證人甲○○陳述早於同年3月中旬決定，甲○ ○甚且自承於93年5月間，已將公關酒以每打4,800元至 5,000元之價格全數販售至台灣，獲利在288,000元至 320,000元之間（見偵他卷第16頁），被告二人在被告丙 ○○入監服刑前，實無理由不取回交換之陳年高粱酒。再 者，證人甲○○為經營高粱酒買賣之商家，供稱平日交易 有記帳（見本院審理筆錄），惟公關酒出售卻全然沒有記 載，且無銷貨資料（見偵他卷第16頁），情況殊異，換酒 之詞，難認可採。至扣案甲○○記載交換酒之估價單，乃 甲○○自行書寫，不足作為換酒之有利證據。況交換酒為 互易行為，亦屬買賣方式之一，被告乙○○將公關酒轉售 甲○○，足以認定。
（五）被告丙○○以入監服刑不知被告乙○○所為；而被告乙○ ○亦以被告丙○○入監為由，辯稱未告知被告丙○○自己 之行為。然被告丙○○93年6月28日始入監服刑，對於被 告乙○○於同年3月間既已將公關酒交付甲○○，無不得 知悉之理，況被告丙○○既交付金酒公司同意函及10 萬 元予被告乙○○，並指示其購買公關酒160打，對於被告 乙○○有否依其指示辦理，不予聞問；或被告乙○○受被 告丙○○之囑，默不回應，均非常情。又市場以高於配售 價格收購配售酒，乃眾所週知之事實，被告等以配售價格 每瓶250元，將配售之公關酒交付高粱酒批發商甲○○， 實難期公關酒不流入市面。所辯對於甲○○將公關酒以高 於配售價格250元流入市面無所知悉，殊非可採。（六）綜上，被告二人明知公關酒因被告丙○○之議員身分取得 ，嚴禁流入市面；而市場以高於配售價格收購配售酒，復 為眾所周知之事實，竟仍以配售價格每瓶250元，將公關 酒交付高粱酒批發商甲○○，當可預見公關酒流入市面換 取較高對價之發生。而甲○○又確實將被告交付之公關酒 以每打4,800元至5,000元出售流入市面。被告二人利用身 分圖其他私人不法利益約288,000元至320,000元，事證明 確，堪以認定。
二、按「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、委辦規則等，公務員服務法及宣誓條例自屬之。被 告丙○○任縣議員，為依據法令從事公務之人員，且經宣誓 就職，自知有恪遵公務員服務法第6條「公務員不得假借權
力，以圖本身或他人之利益」、宣誓條例第6條第1款「代表 人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」之義務。雖 出售公關酒非其主管或監督之職務，然明知違背上開法令， 竟仍利用身分圖其他私人不法之利益，核被告丙○○所為， 係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事 務，利用身分圖利罪。被告乙○○雖不具公務員身分，惟其 與具公務員身分之被告丙○○有犯意之聯絡與行為分擔，依 刑法第31條第1項規定，應以共同正犯論。爰審酌被告丙○ ○歷任三屆議員，仍不知為民表率，且91年間曾犯背信罪， 經本院以91年度易字第10號判處有期徒刑10月確定，94年2 月24日假釋出獄，94年4月15日保護管束執行完畢，有台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳；而被告乙○ ○為被告胞弟，並協助被告丙○○處理議會事務，不思維護 議員形象，反與之為不法行為，以及被告二人圖利甲○○約 288,000元至320,000元之間，且犯後被告丙○○猶飾詞狡辯 入獄服刑不知被告乙○○所為，被告乙○○則稱不知公關酒 不得流入市面云云，毫無悔改之意等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告被 告丙○○褫奪公權3年、被告乙○○褫奪公權2年。三、另按貪污治罪條例第10條第1項所定應予追繳沒收或發還被 害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為 者未得利益，即無追繳可言（最高法院91年度台上字第6367 號判決參照）。查被告二人係圖利於甲○○，與甲○○係居 於彼此相互對立之對向關係，彼此間並無所謂犯意之聯絡與 行為之分擔之共同正犯可言；且甲○○陳稱被告二人未得任 何利益，雖不無可疑，但查無其他證據足以證明被告二人自 甲○○處取得不法利益，爰不宣告追繳沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第第6條第1項第5款、第17條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日 刑事庭 審判長法 官 康樹正
法 官 林鈺琅
法 官 魏玉英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 郭友香中 華 民 國 95 年 1 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。