宣 示 判 決 筆 錄 94年度板簡字第1174號
原 告 甲○○
訴訟代理人 連銀山律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師
上列當事人間94年度板簡字第1174號確認本票債權不存在事件，
於中華民國94年12月29日辯論終結，於民國95年1月10日下午4時
整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：
法 官 李崇豪
法院書記官 陳慶樹
通 譯 陳佑婷
朗讀案由，當事人均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：
主 文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟 法255條第1項前段定有明文。本件據原告起訴狀所載，係提 起確認本票債權不存在之訴，聲明求為確認被告就原告於民 國九十年五月十八日所簽發之本票、內載憑票交付新台幣二 百萬元及其法定利息之債權不存在之判決；嗣於言詞辯論期 日，原告始追加債務人異議之訴，聲明求為台灣台北地方法 院九十三年度執字第四四三三○號給付票款強制執行事件所 為強制執行程序應予撤銷之判決，惟被告當庭表示不同意原 告前揭訴之追加。
二、查本件原訴為確認本票債權不存在之訴，嗣追加債務人異議 之訴，惟查：原告所追加之訴依強制執行法第十四條之規定 ，應向執行法院對債權人提起。再依證據調查之便宜及卷證 往返容易遺失之考量，該追加之訴亦以由執行法院即臺灣臺 北地方法院審理為當，原告為本件訴之追加，自不應准許。 又原告所追加之訴既不應准許，則其嗣又依民事訴訟法第二 百五十五條第一項第四款之規定，將債務人異議之訴以不當 得利及侵權行為之訴代之，聲明求為被告應給付原告新台幣 貳佰肆拾參萬元之判決，嗣減縮聲明求為被告應給付原告新 台幣壹佰伍拾柒萬玖仟零貳拾元及自民事辯論意旨狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判
決，自亦不應准許，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造係從事房地產買賣之同業，交往頗深，感情 甚密。90 年5月，被告因原告之議，購買道路用地轉賣他人 ，作為抵稅地而獲利，為表謝意，乃簽發以華南商業銀行華 江分行為付款人、90年5月18日、面額0000000元之支票一張 給原告吃紅。上開事實，有雙方友人邊台秀、邊多芬、陳明 利、陳翠華等多人，知悉可證。至91年1、2月間，個人綜合 所得稅報稅時限將至，被告對原告佯稱，伊一方面為避免上 開給予原告0000000元吃紅之事，被其妻發現而質問，一方 面為避免國稅局查課上開0000000元之贈與稅，故而須由原 告相對虛偽簽發90年5月18日到期、面額0000000 元之本票 乙張（下稱系爭本票），交付被告收執，被告並聲明系爭本 票只備其妻或國稅局查問前開0000000元之支票時，以之作 為「係原告向被告私人借款0000000元」之不實證明，伊絕 不會持以向原告主張本票債權。因當時兩造感情甜蜜，原告 不疑有他，即按被告之囑，虛偽簽發系爭本票，並倒填到期 日為90年5月18日，交付被告，惟事實上，原告並未以系爭 本票向被告借款0000000元。91年4 、5月間，原告認為個人 綜合所得稅報稅期已過，被告無繼續保留系爭本票之必要， 乃要求被告返還，被告亦將系爭本票交還原告，原告於收回 系爭本票後，認已無用，隨即予以撕毀丟棄。詎過後不久， 在某次原告與被告因故吵架時，被告竟聲稱，伊前已交還原 告撕毀丟棄之本票「是假的」，真正之本票原本尚在其手中 ，原告起初不相信被告之言，惟不久之後，兩造之共同朋友 石松山在原告辦公室多人面前提起此事，謂被告曾親自告知 石松山稱，被告係以電腦掃瞄方法，偽造幾可亂真之「假系 爭本票」交還原告，真正之系爭本票原本，尚在被告手中云 云，當時有證人石松山、蔡陳淑貞、陳俊龍、及邱雅玟（原 告胞妹）等人聽聞可證。故被告交還原告撕毀丟棄之系爭本 票，究係偽造、或為真正，至今原告尚未確知。就原告所簽 發之系爭本票，被告於91年6月17日向台灣台北地方法院聲 請本票裁定，但被告聲請本票裁定時，僅提出系爭本票「影 本」，並未提出「原本」。故被告現在是否仍持有系爭本票 原本，實有可疑，敬請命被告提出系爭本票原本供核。原告 係為使被告於其妻或國稅局查問被告為何於90年5月18日簽 發面額0000000元之支票給原告乙事時，有所應對，而虛偽 簽發系爭本票交付被告者，其發票行為依法無效，被告雖持 有系爭本票，但對原告並無本票債權存在，惟被告卻主張其 對原告有本票債權存在，並聲請法院為本票裁定，使兩造間
就系爭本票法律關係之存否不明確，致原告法律上之地位有 不安之狀態，此不安之狀態，能以確認判決除去之，爰提起 本件確認本票債權不存在之訴等語。
二、被告則以：
（一）本件系爭本票乃原告向被告借款 0000000元時，被告一方 面開立發票日為90年5月18日、面額0000000元整、付款人 華南商業銀行華江分行、票號：000000000，4之支票一紙 交予原告，而原告乃同時開立發票日同為90年 5月18日及 面額為 0000000元之本票乙紙交被告以供日後清償。嗣後 因被告向原告提示本票，原告除於90年10月19日還款1000 00元外，其餘均未清償，被告乃於91年 6月17日持系爭本 票向法院聲請裁定本票強制執行，並於91年 7月22日確定 在案。92年11月27日被告持上開本票裁定及確定證明向法 院聲請第一次強制執行，謹因原告並無財產可供執行，該 次執行法院乃核發債權憑證結案。嗣於93年12月 6日被告 聲請第二次強制執行，並於93年12月10日就原告所有座落 於台北市○○○路○段56巷1號7樓之7房屋及土地囑託地政 事務所實施查封，並於93年12月28日赴現場查封。原告係 因於被告取得債權憑證後，知悉原告不慎遺失本票原本， 認為有機可趁而提起本件訴訟。
（二）原告起訴稱：被告因原告之議，購買道路用地轉賣他人， 作為抵稅地而獲利，為表謝意，乃簽發被證一所示面額00 00000 元支票一張給原告吃紅云云，被告否認之。蓋若如 原告所稱，原告又為何同時簽立發票日同為90年 5月18日 之本票交由被告以供日後清償，且若如原告所稱渠與被告 交往頗深且感情甚篤，且從事房地產買賣同業，依常情根 本不可能願意簽立系爭本票交予被告，甚而會拒絕被告， 況原告並未載明究係因何道路用地之轉賣？賣方是誰？轉 售何人？何時發生？以致被告願意給她吃紅，渠謹憑空杜 述，顯無憑據。
（三）有關原告稱：渠開立本票予被告，乃因被告向渠佯稱有關 吃紅之事，一方面怕被被告之妻知悉，另一方面又為避免 被國稅局查課贈與稅，故而開立90年 5月18日為到期日之 系爭本票交予被告收執云云，實顯不真實。蓋被告一方面 否認被證一之支票係給原告吃紅之事實外，並進一步否認 被告有原告所稱上開二項佯稱事實。因系爭本票簽立之日 期與被證一支票之開立日期同一，發票日均為90年 5月18 日，且面額均同為0000000 元，依一般交易習慣，系爭本 票顯然為原告向被告借款以供日後清償所簽無訛。又系爭 本票之到期日並非90年 5月18日，係空白，反到是發票日
為90年 5月18日，原告起訴竟為誤導事實稱：「一方面為 避免國稅局查課上開 0000000元之贈與稅，故而須由原告 相對虛偽簽發90年5月18日到期、面額0000000元之本票乙 張，交付被告收執」，顯見原告起訴所稱事實，並非真實 ，顯不足採信。
（四）有關原告起訴主張：被告曾聲明系爭本票只備其妻或國稅 局查問前開 0000000元之支票時，以之作為「係原告向被 告私人借款 0000000元」之不實證明，伊絕不會持以向原 告主張本票債權，及系爭本票係兩造虛偽簽發云云，亦與 事實有悖。蓋被告系爭本票係兩造虛偽簽發，另從本件系 爭本票經被告持之聲請本票裁定並取得確定證明、聲請第 一次強制執行並因查無財產可供強制執行而由法院核發債 權憑證至被告聲請第二次強制執行，期間自91年 6月24日 被告收受裁定書起算20日至 7月24日止原告本有提抗告之 權利，但渠並未提出，又93年12月28日赴現場實行查封時 ，原告亦未對被告提出抗告或聲明異議，且期間原告均未 對被告上開聲請程序為任何抗告、聲明異議或表示任何意 見（查被告上開程序之相關文件送達地址均與原告本件起 訴所載之住址相同），顯見兩造間確實存在借款事實，否 則依常情，原告不可能於被告進行了那麼多法律程序（包 括強制執行）後均未表示意見或為任何異議，故原告所為 上開主張並不真實。
（五）有關原告起訴稱：因91年4、5月間報稅期間已過，原告曾 要求被告返還系爭本票，被告乃以電腦掃描方法，偽造幾 可亂真之「假系爭本票」交還原告，並將此情告訴石松山 ，石某並曾當眾稱被告曾親自告訴他，被告係以電腦掃描 方法，偽造幾可亂真之「假系爭本票」交還原告，真正之 本票原本還在被告手中云云，亦與事實有誤差。蓋當初被 告因向石松山購買內湖及中和等兩筆土地，過戶程序由原 告妹妹邱雅紋辦理，但二十餘天未辦好，故被告要石松山 將案還被告，並委託別人辦理，當時除付給石松山土地尾 款及由他轉交邱雅紋辦到一半的代書費及代繳印花稅外並 交石松山先生本票影本，請石某向原告要求還款，並無原 告所稱上情。
（六）被告於取得債權憑證後，因第二次聲請強制執行（93年度 執字第 44330號）法院命被告補送執行名義正本（北院錦 執未字第 41110號債權憑證正本），被告攜帶債權憑證正 本及本票原本至法院，法院收狀職員告知只須補送債權憑 證正本即可，故被告只送債權憑證正本，而當時卻不慎遺 失本票原本。原告知道被告遺失系爭本票原本，已無法提
出系爭本票原本，認為有機可趁，乃提起本件訴訟，然以 被告業已取得系爭本票之債權憑證之事實以言，系爭本票 原本雖已遺失，並不影響兩造間之債權債務存在之事實， 故原告欲藉被告遺失本票原本之事實否認兩造本票債權存 在並規避責任，實有可議，並不足採。
（七）有關原告主張被告於91年 6月17日向台北地院聲請本票裁 定時僅提出本票影本乙節，亦與事實有違，蓋依我國現行 法院聲請本票准許強制執行時，法院均會要求聲請人提供 本票正本，雖被告之聲請狀聲請時記載為影本，惟被告嗣 後亦被要求補正，故原告據被告之聲請書主張被告聲請時 僅提出影本，並不真實。
（八）有關原告擬傳喚之證人七人均為原告20幾年的親朋好友， 其中邱雅紋為原告親妹妹，陳翠華、陳淑貞、石松山、陳 俊龍都在她公司上班，陳明利、邊台秀、邊多芬至今常有 房地產買賣與原告配合，而此七人與被告根本不熟，被告 除了要石松山順便轉交本票影本外，不可能與他們談及該 0000000元之事，對於兩造是否借支0000000元乙情，渠等 七人並不知悉，且非在場之人，渠等所知，均為原告所轉 述，渠等之證詞自必有偏頗，實無傳訊之必要。（九）查原告狀稱：「被告於92年11月27日提出強制執行之聲請 後，並未聲請法院查封原告之財產，而隨即向法院陳報， 謂債務人（指原告）現無財產可供執行，執行法院即於92 年12月15日，以『因債務人（指原告）現無財產可供執行 』為由，核發債權憑證，該案執行法院並未對原告發出任 何強制執行之通知，原告對被告聲請上開強制執行之舉措 ，亦渾然不知，原告對被告聲請法院進行強制執行程序之 事，未提出異議，其原因在此，並非原告承認被告對原告 有債權存在」、「被告第一次於92年11月27日，以本票裁 定為執行名義，聲請法院對原告為強制執行時，明知原告 擁有數筆不動產，但被告卻向法院謊報『因債務人現無財 產可供執行』，而由法院發給債權憑證結案。如果被告對 原告確有 0000000元之借款債權，或本票債權，為何不對 原告上開財產強制執行，而只取得一張債權憑證」云云。 惟查，被告於92年11月27日第一次聲請強制執行時，即附 上本票裁定書及確定證明書正本，執行法院於12月 2日通 知查報債務人（即原告）可供執行之財產。惟須有裁定書 正本及確定證明書正本始可至國稅局調閱財產資料，因無 上開裁定書正本及確定證明書正本（已提出予法院），故 被告將另尋其他方式查報，且亦於12月 8日之補正狀上載 明將於通知強制執行日之前補足可供執行資料。嗣後（約
2、3日之後），該案承辦未股書記官打電話要求被告補呈 本票正本，被告當天即親自將本票正本補呈予書記官（被 告並未要求執行處發給債權憑證），詎料，該案執行法院 未待被告補呈債務人可供執行財產，亦未定期執行，於同 年12月底被告即收到台北地方法院北院錦92執字第 41110 號債權憑證及退還本票正本，據此，被告並未向執行法院 陳報原告無可供執行之財產，亦未向法院聲請核發債權憑 證，執行法院竟自行核發，故原告所述顯有違誤，並引錯 誤事實為臨訟卸責之詞。
（十）原告又稱：「於91年 7月中旬，收到台灣台北地方法院91 年票字第257555號本票准許強制執行之民事裁定時，曾向 被告質疑，為何有此舉動，被告對原告佯稱，伊如此作為 ，在增強其妻之信任，而被告於92年11月27日第一次對原 告聲請強制執行後，於12月 4日晚上，仍與原告及友人在 華國飯店合照，更於12月 5日，與原告同遊小人國並合照 ，狀極親密，由上可證，原告確實不知被告有第一次對原 告聲請強制執行之事，原告亦誤信被告對原告聲請本票裁 定，並無主張權利之意思，否則原告豈會在收到本票裁定 後，仍與被告一同親密出遊」云云。惟查，被告持有原告 簽發系爭本票，於原告未還借款時，尚未採取法律行動， 但因自91年 8月份起，兩造因爭買土地乙事，相互發生嚴 重爭執，此期間原告更數次騷擾被告，被告不堪騷擾始於 6月份聲請本票裁定，並非如原告前揭所述。另92年12月3 日前，被告與原告仍在爭吵期間，惟原告友人邊台秀之日 本籍男友將自大陸來台旅遊，原告為了好面子，故於12月 3日再三要求被告出面款待，被告於12月4日在華國飯店設 宴款待其友人，並應其要求隔日招待至小人國遊玩，未料 ，12月 5日當晚即又吵架而分手，並非原告所述之兩造極 為親密，況且男女朋友間發生爭吵、隔日復合乃時有之事 ，不可因1、2張親密照片來證明雙方之前未有爭吵或兩造 間感情親密至無爭執，更不可因此推論被告無債權存在或 原告不知悉被告行使本票之權利，原告所述實不足採。（十一）原告又稱：「被告在已經取得台灣台北地方法院91年 6 月24日所為、91年票字第 25755號本票准許強制執行之 民事裁定後，曾於92年7月22日匯款0000000元給原告。 如果原告確有在90年5月18日，向被告借款0000000元未 還，或原告對被告確有 0000000元本票債務未償，被告 就此，又已取得91年 6月24日之法院本票裁定，為何被 告還會在92年7月22日匯款0000000元給原告？此與常理 有違。」，惟查，原告曾於92年 7月22日向被告借款00
00000元，並開立乙紙0000000元之本票予被告，而原告 於7月25日將0000000元返還之同時，被告亦將本票返還 （匯款入被告帳戶），有存摺可稽，非如原告所述被告 取得本票裁定後仍主動匯款予原告。又兩造雙方確實有 交往之事實，然雙方均係從事土地買賣之工作，商業知 識及經驗豐富，且公私分明，若係原告向被告借款，被 告會要求原告開立本票或支票，原告返還借款之同時被 告亦返還本票或支票；若係被告給予（贈與）原告之款 項則不會要求原告開立本票或支票，茲詳細列舉如下： ⑴原告曾於88年9月20日向被告借款0000000元，被告開立 支票由原告兌現，被告即要求原告開立本人支票。另被 告於88年12月8日給予原告0000000元，則未要求原告開 立本票或支票。
⑵原告於91年 5月15日向被告借500000元，被告匯款入原 告帳戶，亦要求原告開立同日同額本票交被告，於隔日 （5 月16日）原告將500000元匯還被告後，將本票返還 原告。
⑶原告於91年3月8日持客票向被告調借現款 0000000元， 被告匯款予原告，該張客票並於3月8日兌現。 ⑷原告為了於生日時可向其友人炫耀被告將贈送 2克拉鑽 戒乙枚，故被告於90年 7月14日（亦即原告生日當天） ，被告在原告朋友所開之餐廳宴請原告之朋友並當場開 立支票399000元交予原告，讓原告自行購買鑽戒之用， 此筆款項被告亦未要求原告原告開立本票或支票。 ⑸另被告給予（贈與）原告之款項多為匯款，有存摺可稽 ，上開匯予原告之款項均未要求原告開立本票或支票， 然本件因係原告向被告借款故被告要求原告開立系爭本 票。
（十二）原告起訴稱：「渠開立本票予被告，乃因被告向渠佯稱 有關吃紅之事，一方面怕被被告之妻知悉，另一方面又 為避免被國稅局查課贈與稅，故而開立90年 5月18日為 到期日之系爭本票交予被告收執」云云，被告否認之， 蓋原告係有充分商業知識及經驗之人，不可能如其上述 所言輕率開立本票。原告係因於被告取得債權憑證後， 知悉被告不慎遺失本票原本，認為有機可趁而提起本件 訴訟，惟原告確實收到 0000000元亦不否認系爭本票係 其簽立，日期及金額亦正確，該本票並非偽造且確實存 在，又原告收到裁定書後已知法院審核後裁定准予強制 執行，原告更未於抗告期間提出抗告，被告已取得執行 名義在案，職是，被告可否提出系爭本票正本，非本案
之重點或爭點所在，亦不影響本案兩造間之債權債務存 在之事實，故原告欲藉被告遺失本票之事實否認兩造本 票債權存在並規避責任，實有可議，並不足採。（十三）查原告於94年7月8日提出之民事準備書（二）狀第一至 四點稱：「被告在聲請本件系爭本票裁定前，乃至其後 之強制執行程序中，並未持有系爭本票正本」云云。惟 查，聲請本票裁定強制執行依法院程序應提出本票正本 ，始能做出裁定，且原告確實收到 0000000元亦不否認 系爭本票係其簽立，日期及金額亦正確，該本票並非偽 造且確實存在，職是，被告於本票裁定程序是否提出系 爭本票正本，非本案之重點或爭點所在，亦不影響本案 兩造間之債權債務存在之事實。
（十四）原告又狀稱：「原告既曾在90年 5月18日簽發系爭本票 向被告借款0000000元未還，被告且因此於91年6月17日 持原告所簽發之系爭本票，聲請取得台北地方法院於91 年6月24日之本票裁定（91年票字第25755號），準備對 原告強制執行，則在原告對被告之前欠 0000000元未返 還前，被告豈有可能願意再借原告 0000000元？此顯然 不合情理；再者，原告既曾在90年 5月18日簽發系爭本 票向被告借款0000000元迄今不還，為何對其92年7月22 日在向被告所借之0000000元，只3天即全部返還？亦違 反常情。」云云。惟查，上開所述係原告自行揣測並無 提出任何證據佐證，故原告所述實不足採，被告業於94 年6月6日民事答辯（一）狀提出相關物證。
（十五）另原告陳稱：「原告如果曾於90年 5月18日簽發系爭本 票向被告借款 0000000元迄未返還，則被告在91年3月7 日取得原告交付之 0000000元客票後，豈有不乘機先扣 下前欠 0000000元之理？‧‧‧如果客票已經到期，則 持該客票直接向銀行提示即可兌現，殊無持已到期之客 票，向他人借調現款之必要。‧‧‧故原告取得該客票 當日，即可直接到銀行提是兌現，豈有在客票到期翌日 ，再持該客票向被告調現之理，‧‧‧被告於91年3月8 日兌現客票在先，再將該兌現入帳之 0000000元匯給原 告，此與一般客票調現之常情迥異」云云。惟查原告所 提呈原證十三土地買賣係原告買到該筆土地後（公告現 值00000000元），以11 %（即00000000元）賣給被告， 被告以11.5 %（即新台幣00000000元）賣給第三人陳嘉 慶（此人已向被告買過數筆土地，原告並不認識此人） ，如此被告將可從中獲得約460000元之利潤。於91年 3 月 7日晚上被告連同原告至陳嘉慶之辦公室，原告直接
與陳嘉慶簽約（簽約代書費1000元係被告負擔），陳嘉 慶簽約後即開該 0000000元指名並劃線之支票給原告， 原告因向地主買地時已自行簽發支票給地主，地主將於 91年3月8日提示，原告因銀行沒錢，故簽約後於回家途 中，要求以該 0000000元支票向被告調現，並再三拜託 被告，強調絕對不能扣掉其欠被告之 0000000元，否則 原告將會倒閉，被告經不起原告一再要求，不但答應原 告暫不會扣掉其 0000000元借款，連被告應得之460000 元利潤亦全送給原告，被告分文未拿，故被告於隔天（ 即91年3月8日）一早約9點多即分文未扣的將0000000元 匯給原告，同時把該支票存進銀行，約於 3月11日該筆 錢才進被告帳戶，有華南商業銀行存款來往明細表可稽 ，並非如原告所揣測該支票兌現後，始匯錢給原告，綜 上，原告所述顯非屬實，並不足採。
（十六）原告於94年 7月22日提出之民事準備書（三）狀第一點 稱：「本件被告係主張其有系爭本票之債權，自應由被 告主張並舉證其占有系爭本票之事實，惟被告迄未舉證 證明其占有系爭本票原本，而僅提出系爭本票影本，自 應認其對系爭本票之債權不存在」云云。惟查，原告自 承系爭本票係其簽立，日期及金額亦正確，並由原告交 予被告，即系爭本票並非偽造，且由被告占有，被告以 該本票依法定程序聲請本票裁定強制執行並已取得執行 名義在案，原告稱被告未證明占有系爭本票，實不可採 。職是，被告確實持其占有之系爭本票行使權利，縱系 爭本票事後遺失不影響本案兩造間債權債務存在之事實 ，亦不影響被告行使本票權利。
（十七）原告提出之民事準備（三）狀之第二、三項與本案無關 ，本不值得一駁，為避免原告混淆事實，被告針對該二 項亦加以澄清，合先敘明。原告於第二項狀稱：「該土 地係原告向訴外人蔡新丁購買後，未辦過戶，即直接再 轉賣陳嘉慶，原告並未賣給被告」云云。查原告向訴外 人蔡新丁購買土地乙事被告不否認，但原告買到該筆土 地後賣給被告，因被告未過戶前已另尋買主陳嘉慶，為 節省中間買賣流程及稅捐，於91年3月7日晚上被告連同 原告至陳嘉慶之辦公室，由原告代理蔡新丁直接與陳嘉 慶簽約，且被告亦於買賣契約書中留下連絡電話（即00 00000000），陳嘉慶如有任何問題可與被告聯繫，據此 ，原告所述不實。
（十八）另原告陳稱：「原告於91年3月7日向蔡新丁買地，於當 日交付蔡新丁之第一次款 0000000元，係由原告之妹邱
雅玟開立支票支付者，並無『原告簽發支票給地主，地 主將於91年3月8日提示』之情事。‧‧‧亦即原告於91 年3月8日，並無需要向原告調借 0000000元『否則將會 倒閉』之情事」云云。惟查：該支票雖係原告胞妹開立 ，但前揭土地係原告向蔡新丁購買，原告當然應負責讓 該支票兌現（且該支票之付款人亦為原告）。另該支票 到期日為91年3月7日，蔡新丁有可能隔天（即3月8日） 即提示該支票，故原告須於3月8日即將 0000000元存入 帳戶，惟原告因銀行沒錢，簽約後於回家途中，要求以 買主簽發之 0000000元客票向被告調現，被告同意後， 於隔天（即91年3月8日）一早約9點多即將0000000元匯 給原告，使原告得以有現金週轉，至於執票人何時提示 支票，即原告如何運用被告匯給原告之款項非被告所能 知悉，故原告所述顯非屬實，並不足採。
（十九）查原告於91年 7月11日即已收受台北地方法法院91年度 票字第 25755號本票裁定，有送達證書上之親筆簽名以 資為憑，且民事裁定證明書稿亦載明由相對人本人（即 原告）簽收。另聲請本票裁定強制執行依法院程序應提 出本票正本，始能作出裁定，縱使被告於本票裁定聲請 書中記載提出本票影本，但嗣後被告確實有攜帶本票正 本至法院供審核，既然法院已核發本票裁定及確定證明 書，足證該本票裁定聲請案業經法院審核本票正本，況 原告亦不否認系爭本票尤其簽發交被告，足見該本票並 非偽造且確實存在且由被告占有，即使於核發本票裁定 後遺失該本票，亦不影響本案兩造間之債權債務存在之 事實，原告所述顯非屬實，並不足採。
（二十）次查，原告陳稱被證一被告開給原告之支票面額 00000 00元，係給原告吃紅，兩造間無借貸之事實云云，且91 年4、5月間，原告認為個人綜合所得稅報稅期已過，被 告無繼續保留系爭本票之必要，乃要求被告返還，被告 亦將系爭本票交還原告，原告於收回系爭本票後，認已 無用，隨即予以撕毀丟棄云云，惟原告為何於91年 7月 11日接獲本票准予強制執行裁定後未聲明異議，亦未提 起本票債權不存在之訴訟蓋任何常人，對於自認已撕毀 之本票，突然接到該本票准予強制執行之裁定，必定會 立即提出異議或訴訟，惟原告並未如此，反而任由該裁 定確定，足見本票本票債權確實存在。且原告對93年度 未字第44330號強制執行案件於94年3月31日提出之異議 狀中只針對不動產鑑定價格過低提出異議，並未表示本 票之債權不存在，亦未表示該本票已遭其撕毀，上開強
制執行案之通知書均合法送達原告，系爭本票債權若不 存在，原告面臨不動產將被拍賣之際，豈有不立即對被 告提起訴訟，或對民事執行處提出債權不存在之異議， 惟直至鑑價完畢，原告仍未主張系爭本票債權不存在， 足見，本件系爭本票確實存在，原告係在知悉被告在第 二次聲請強制執行後，不慎遺失本票原本，認為有機可 趁，始於94年 4月15日提起本件訴訟，原告欲藉被告遺 失本票之事實否認兩造本票債權存在並規避責，實有可 議，並不足採。
（二十一）另原告之起訴狀係表示被告將假系爭本票交付予原告 云云，即代表本票正本確由被告占有，且原告亦不否 認該系爭本票係其簽立，被告於占有本票之時行使權 利乃不容否認之事實，縱使被告取得債權憑證後，不 慎遺失系爭本票，但仍不影響，被告得對原告主張權 利。
（二十二）原告主張被告未證明占有票據之事實，並引用最高法 院50年度台上字第2876號判決，認為被告未占有本票 ，故本票債權不存在云云，茲反駁如下：
⑴關於原告引用最高法院50年度台上字第2876號判決認 為被告未占有本票，故本票債權不存在，實有違誤， 茲詳述如下：
①查最高法院50年度台上字第2876號判決係指持票人 於行使票據權利時須占有票據，若無占有票據則不 可行使權利，票據占有為行使票據權利之條件。而 本件本票債權業經被告聲請本票裁定，權利業經行 使，且經強制執行取得債權憑證後（即票據權利行 使完畢）才遺失系爭本票，與前揭判決所載之事實 不相同，不應比附爰引。
②況最高法院50年度台上字第2876號判決係指持票行 使票據權利須占有票據，若無占有票據則不可行使 權利，即票據占有為權利行使之條件，即如票據喪 失或遺失則不可行使權利，並非票據一經喪失或遺 失，則票據債權不存在。票據上權利之行使，係指 票據權利人向票據債務人提示票據，請求其履行票 據債務所為之行為。票據上權利係表彰於票據之金 錢債權，為行使此項權利，必須現實的為票據之提 示。票據若為無記名式，執票人行使票據上權利僅 須以票據之占有證明其為權利人，足證票據占有僅 為行使票據權利之要件，非票據一經喪失或遺失， 債權即不存在。法律制度上為了補救持票人喪失票
據占有而無法行使權利之情形，才會設有公示催告 以及除權判決程序，依票據法第19條第 2項規定： 「公示催告程序開始後，其經到期之票據，聲請人 得提供擔保，請求票據金額之支付；不能提供擔保 時，得請求將票據金額依法提存。其尚未到期之票 據，聲請人得提供擔保，請求給與新票據。」，及 民事訴訟法第565條第1項規定「有除權判決後，聲 請人對於依證券負義務之人，得主張證券上之權利 。」，即可得知喪失票據占有非票據債權不存在。 ⑵本件票據權利業經行使完畢後始遺失本票原本，若 將來他人拾得系爭本票對原告主張權利，原告可主 張票據權利已經履行完畢，對執票人為效力抗辯， 如同票據經兌現後遺失，之後拾得票據之執票人若 對票據之發票人行使權利，發票人自可主張已履行 完畢，作為效力抗辯。
⑶本件不適用公示催告及除權判決之理由如下：票據 權利尚未行使之執票人如喪失票據占有可依票據法 第18條、第19條規定，止付通知及聲請公示催告， 公示催告程序開始後可請求給與新票據或請求票據 金額之支付，或依民事訴訟法第565條第1項規定， 於除權判決後對發票人主張票據上權利。惟此乃票 據權利尚未行使，即喪失票據占有之補救措施，本 件票據權利已行使完畢，系爭本票現為無效力之票 據，此參票據法施行細則第 6條規定「本法第18條 、第19條規定，對業經付款人付款之票據不適用之 。」，即票據權利行使後則不適用票據法第18條、 第19條規定，本件系爭本票債權確實存在且於票據 占有中聲請本票裁定，現票據權利已行使完畢，依 前揭條文規定，本件無聲請公示催告以及除權判決 之必要。綜上，原告所述實不足採等語置辯。
三、原告主張之事實，固據提出本票、聲請強制執行聲請狀、台 北地方法院94年度票字第25755號民事裁定、台北地方法院 民事執行處囑託查封登記書、原告華南銀行存摺部分內容建 物登記謄本、土地登記謄本、土地異動索引、買賣契約書、 土地買賣契約書、花旗銀行支票帳戶明細、台北地方法院民 事執行處函等影本各乙件及照片3張、支票2紙為證，惟被告 則以本票發票人債務之成立應以發票人簽發本票交付於受款 人完成發票行為之時日為準，至持有票據乃票據權利得否行 使之問題，與本票債權是否存在無涉置辯。是本件應審究者 為本票發票人其票據債務於何時成立？
四、按支票發票人票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款 人完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日期，僅係行 使票據債權之限制，不能認係票據債務成立之時期，最高法 院六十七年六月六日第六次民庭庭推總會決議可資參照，同 理，本票發票人票據債務之成立，應以發票人簽發本票交付 於受款人完成發票行為之時日為準，該時日即為票載發票日 ，台灣高等法院七十六年度法律座談會第三十二案研討結果 足資參照。本件原告自承於91年1、2月間，簽發系爭本票交 付於被告完成發票行為，揆諸上開說明，系爭本票債務於原 告完成發票行為時即成立。
五、至原告另以上開發票行為純係為避稅之用云云，惟為被告所 否認，參以本件系爭本票經被告持之聲請本票裁定並取得確 定證明、聲請第一次強制執行並因查無財產可供強制執行而 由法院核發債權憑證至被告聲請第二次強制執行，期間自91 年6月24日被告收受裁定書起算20日至7月24日止原告本有提 抗告之權利，但渠並未提出，又93年12月28日赴現場實行查 封時，原告亦未對被告提出抗告或聲明異議，且期間原告均 未對被告上開聲請程序為任何抗告、聲明異議或表示任何意 見（查被告上開程序之相關文件送達地址均與原告本件起訴 所載之住址相同），此經本院調閱台灣台北地方法院九十一