最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00114號
上 訴 人 臺北縣政府
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 德亨建設股份有限公司
代 表 人 乙○○
上列當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國93年8月3日
臺北高等行政法院92年度訴字第4491號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人委託譚一川建築師（事務所名稱：譚一川建築師事 務所）依序於民國（下同）87年7月8日向上訴人所屬工務局 申辦臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段232之5、232之18 、2 32之20、232之59、232之63、232之66、232之67及232 之74地號等8筆土地之建造執照（掛號號碼：2478號）；及 於87年9月16日申辦同小段232之16、232之19、232之37、23 2之41、232之42、232之43、232之44、232之45、232之62、 232之72等地號10筆土地之建造執照（掛號號碼：3164號） 。經上訴人所屬工務局分別以88年1月25日88北工建字第87A 2478號函與88年1月25日88北工建字第87A3164號函通知譚一 川建築師前開二案件之應改正事項，同時副知起造人（即被 上訴人）。惟被上訴人未依規定期限改正完竣送請復審，上 訴人乃依建築法第36條後段規定，以91年10月4日北府工建 字第0910495090號函註銷被上訴人建造執照申請案。被上訴 人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審 撤銷訴願決定及原處分；上訴人不服，乃提起上訴。二、被上訴人於原審起訴主張：㈠查上訴人對其依法編定於62年 10月5日（北府建五字第140111號）發布實施（與系爭有關 ）之計畫道路未盡實施之責，迄至83年核發被上訴人83中建 字第563號及1116號建造執照後，猶遲未依司法院釋字第255 號、第400號解釋意旨，為既成道路之徵收，致被上訴人遭 該計畫道路之土地所有權人林國田之阻礙，被迫難按建照所 定之期限施工完竣，損失不貲，故顯係上訴人應作為、未作 為怠忽職責為主要肇因，上訴人謂此「核屬（被上訴人與道 路土地所有權人林國田間）私經濟之關係，顯與上訴人無涉 」乙節，洵屬飾詞卸責。㈡上訴人所屬工務局後既知本件係 循例申請「復照」，如當即依照建築法第33條規定期限於「
10日內」審查完竣，「合格者」即發給執照，或恪遵中央法 規標準法第18條「實體從舊」規定，仍適用受理聲請之行為 時法規依例發照，則本件建築物早已施工完竣，故被上訴人 應無庸配合其後修正之法令，亦無須遵照88年1月25日88北 工建字第87A3164號及第87A2478號函示，耗費鉅資補具其他 資料。㈢上訴人91年10月4日製作本件處分書，於記載法定 必備要項之受文者即被上訴人之代表人姓名，誤寫為前任代 表人，且復將前任代表人「徐公瑾」誤寫為「徐公謹」，上 訴人未予更正或補正，按行政訴訟法第218條準用民事訴訟 法第230條、及最高法院26年上字第920號判例所示，應屬不 合法定程式，處分書不生送達之效力。既不生送達效力，行 政處分對被上訴人不生處分效力，理極顯然，應予撤銷，尤 不待言。㈣上訴人始因信賴上訴人所屬工務局應依87年7至9 月間之法令規定，及就同一建地業經核准發照成例而申請復 照。嗣又信賴上訴人所屬工務局88年1月25日具有法定公信 力之書面函令，按其要求而耗費鉅資辦理繁複「補正事項」 ，實際則係添加「行為時法規」所無之義務。焉能無視行政 程序法第8條及司法院釋字第525號之規範，在本件尚未進入 實體「復審」經審定「仍不合規定」前，對此攸關人民重大 權益依法原應許可之案件，既未明白預警，亦不究明實際責 任歸屬，即遽以「主管建築機關『得』將該申請案件予以註 銷」，率為恃權顯威、斷民生機之註銷復審處分。㈤上訴人 所屬工務局曾「須俟簽報上級長官裁示」，譚一川建築師遂 佇候函復未及時送件，故送件遲延，並無疏忽；又縱可視為 「過失」，亦屬實際行為人譚一川建築師之責任，與被上訴 人無涉，此有上訴人所屬工務局函令為證，按司法院釋字第 275號、521號解釋意旨，被上訴人既無過失，自不得予以處 罰。請撤銷訴願決定及原處分，並賠償被上訴人若受不利益 判決所受之損害。
三、上訴人則以：㈠被上訴人自領得83中建字第563號及1116號 建造執照之日起，並未依法於6個月內開工或未於建築期限 內完工，亦未申請展期，依當時之建築法第53條、第54條之 規定，上開建造執照業已依法作廢，其程序顯已終結。職是 系爭18筆土地於87年之申請建造執照，乃屬重新申請之案件 至灼，上訴人自應依申請當時之法令辦理。㈡被上訴人既依 法委任譚一川建築師事務所為全權代理人，揆諸民法第103 條規定，上訴人91年10月4日北府工建字第0910495090號函 當然已生送達及通知之效力，並無不合。又被上訴人於建造 執照申請書繕寫起造人欄，自始係以被上訴人負責人「徐公 『謹』」記載，而非記載「徐公『瑾』」，從而被上訴人指
摘，為不生通知送達效力云云，顯難認為有理由。㈢如前所 述，本件建造執照之申辦，係屬重新申請之案件，並非被上 訴人所云之「復照」。且上訴人分別以88年1月25日88北工 建字第87A2478號函及同日88北工建字第87A3164號函，先期 通知被上訴人代理人譚一川建築師事務所應改正事項有案， 被上訴人既未依建築法第36申請復審，復未敘明原因申請展 延復審期限，屬嚴重遲延處理，上訴人依法執行註銷，自無 違反信賴保護原則。㈤本件係被上訴人怠於改正及嚴重遲延 申請復審，嗣經上訴人依法通知系爭建造執照註銷，被上訴 人竟申論為行政罰之行為，其立論顯有誤解。㈥被上訴人所 稱「道路土地所有權人林國田拒收其補償費」乙節，核屬私 經濟之關係，顯與上訴人無涉，其對之如有爭執，應依民事 訴訟程序訴請裁判，自不得持為行政爭訟手段，提起訴願及 行政訴訟。又上訴人否認系爭建造執照之申辦係「復照」， 依據行政訴訟法第136條規定準用民事訴訟法第277條，被上 訴人就本件主張之事實有舉證責任，亦即被上訴人自應就本 件爭點「復照」負證明責任，其徒憑空言主張本件係復照云 云，殊無理由，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件被上訴 人係於87年7月8日及87年9月16日向上訴人所屬工務局申辦 系爭土地之建造執照。依行為時建築法第33條規定上訴人應 於收到起造人申請建造執造10日內審查完竣。惟上訴人卻遲 至88年1月25日始以88北工建字第87A3164號及87A2478號通 知應補具其他資料。此部分上訴人未能說明何以於審查時未 能於10日內審查完竣，致造成被上訴人原所無庸負擔嗣因修 法而須提出補具山崩潛感圖等資料之義務。㈡上訴人於88年 間將被上訴人所送之水土保持計畫書委請中華坡地防災學會 予以審查，而迄於90年3月12日告知應俟建造執造核准時同 併案准許，從而上訴人顯依職權准予被上訴人將原應於6個 月內改正事項作不定期之延長，造成被上訴人有該補具案可 為不定期補正之認知。又上訴人嗣固於90年1月30日以90北 工建字第X488號、91年7月24四北府工建字第091045987號函 請被上訴人及其委託建築師說明辦理情形，惟一則上訴人於 該二函內均將被上訴人坐落之土地誤載為非系爭土地之中和 市○○○段頂南勢角152等5筆地號，顯可能造成被上訴人及 其所委託申請建築執照申請之建築師誤為他案。再則前開二 函未能如前說明具體載明定期請被上訴人補具任何資料及未 補具之效果。而被上訴人亦確於91年8月13日由建築師函覆 ，從而倘上訴人認被上訴人申請案已逾申請之期限，不能繼 續辦理建造執照，亦應明確予以告知，始合行政程序法之明
確性原則。㈢復查上訴人於上開二件函請被上訴人至其所屬 工務局說明補具資料辦理情形，亦僅記載係屬被上訴人建造 執照文號87A2478號申請案，惟對駁回被上訴人建照執照文 號第3164號申請案，則似未經函請補具資料，亦未見於註銷 申請案予以說明，自亦嫌未妥。㈣至被上訴人請求倘本件為 不利於被上訴人之判決，應予以補償被上訴人損失，惟本件 判決屬有利於被上訴人，此部分自無庸予以斟酌，因而撤銷 訴願決定及原處分。並敘明本件事實已臻明確，兩造其餘主 張，核與本件判決結果無涉，爰不逐一論敘之旨。五、上訴意旨略謂：按86年3月26日修正之山坡地開發建築管理 辦法，及86年12月26日增訂之建築技術規則建築設計施工篇 第13章「山坡建築專章」，其公布之期日均早上訴人申請建 造執照之期日（87年7月8日及同年9月16日），且被上訴人 所申請之原案自始即欠缺「山崩潛感圖、土地利用潛力圖． ．．等相關書圖文件」，其申請之內容係不符上揭行為時法 令規定，依法自應請被上訴人補正，惟原判決卻援引建築法 第33條規定10日內命上訴人審畢，即有行政訴訟法第243條 第1項判決不適用法規之違法。又上訴人通知被上訴人至上 訴人所屬工務局說明辦理情形，固然通知函內容確有土地誤 載或建號漏載情形，惟該函之通知真意，均為被上訴人所接 受並瞭解，此有被上訴人91年8月13日覆函可稽，足見通知 函內容並不影響本申請建造執照案件之說明補具辦理情形之 真意，原判決卻謂可能造成被上訴人誤為他案等云云，即有 理由矛盾之違法。綜上所述，被上訴人怠於進行復審，上訴 人依法執行註銷，顯然有據，請將原判決（不利上訴人部分 ）廢棄，並駁回被上訴人（該部分）在原審之訴等語。六、被上訴人上訴答辯則以：本件被上訴人就系爭事件係依建築 法第25條至第32條規定，向上訴人所屬之工務局申請許可， 並發給執照，並非依山坡地開發建築管理辦法或建築技術規 則申請許可發照。因此，原判決以建築法第33條為主要之衡 奪準據，並無違誤。況自85年11月29日即奉主管機關核示「 原核准案」、「指定建築線」，繼於86年7月30日亦同意收 受被上訴人之第一次送件，足證被上訴人之申請文件及程序 並無不當。又原審依職權調查本件事實關係，發現上訴人91 年1月30日及同年7月24日之致被上訴人之通知函，未明確告 知被上訴人須限期補件，否則將予註銷復審處分，且內容記 載復有「土地誤載」、「建號漏載」等嚴重闕失，認此疏忽 顯可能造成被上訴人誤為他案，而將調查事證結果及得心證 之理由記明判決，既非前後牴觸，更非判決主文與理由不符 ，徵諸最高法院53年台上字第3571號判例，自無上訴人誤指
「原判決有理由矛盾之違法」可言，資為抗辯。七、本院按「直轄市、縣 (市)(局)主管建築機關收到起造人申 請建造執造或雜項執造書件之日起，應於10日內審查完竣， 合格者即發執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予 以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不 合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或 區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依 第33條所定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造 人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正 事項改正完竣送請復審；逾期或復審仍不合規定者，主管建 築機關得將該申請案件予以註銷。」「有關建築技術規則， 由內政部定之。」「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之 。」為行為時即84年8月2日建築法第33條、第35條、第36條 及第97條、第97條之1所規定。由上開建築法第33條、第35 條規定條文觀之，該條文所指「10日」或「30日」審查或通 知改正期限，應屬訓示規定性質，如主管建築機關逾期審查 完竣或通知改正，僅生公務員是否違反公務員服務法第5條 、第7條或有無國家賠償法第2條第2項規定適用之問題，故 倘起造人未按期依照通知改正事項改正完竣送請復審或復審 仍不合規定，主管建築機關自得依規定將該申請案件予以註 銷。次按「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」 「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾 越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政訴訟 法第4條第2項、第201條定有明文。而法定裁量權之規定， 旨在授權行政機關斟酌個案之具體狀況，為妥適之決定，主 管機關行使是項權限時，仍應遵循法律授權之目的，及有關 之法律界線；亦即其行政行為仍應受行政程序法規定「行政 行為之內容應明確」（第5條）、「行政行為，應以誠實信 用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」（第8條） 、「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情 形，一律注意」（第9條）之拘束，否則即難謂無前舉行政 訴訟法第4條第2項及第201條規定濫用權力之違法。本件被 上訴人委託譚一川建築師（事務所名稱：譚一川建築師事務 所）分別於87年7月8日及87年9月16日向上訴人所屬工務局 申請辦理系爭土地之建造執照（掛號號碼：2478號及3164號 ）。經上訴人所屬工務局適用當時即86年3月26日修正「山 坡地開發建築管理辦法（92年3月26日修正名稱為「山坡地 建築管理辦法」）及86年12月26日修正增訂「建築技術規則 建築設計施工編第十三章『山坡地建築專章』」規定審查後
，於88年1月25日分別以88北工建字第87A2478及88北工建字 第87A3164號函通知被上訴人應改正事項，即應檢附「山崩 潛感圖、土地利用潛力圖、環境地質圖及山坡地檢核表與農 業局核可文件」，文內並載明「並依建築法第36條規定辦理 」之旨，有申請書及上開各函在卷可稽，揆諸前揭建築法第 35條、第36條規定，尚無不合。此部分原審認上訴人費時4 至6個月始審查完竣，致造成被上訴人原所無庸負擔嗣因修 法而需提出補具山崩潛感圖等資料之義務乙節，雖嫌違誤。 惟上訴人於被上訴人接獲通知逾期未改正時，並未依當時建 築法第36條規定將被上訴人前開申請案予以註銷，更進而於 88年間將被上訴人所送之水土保持計畫書委請中華坡地防災 學會予以審查，且迄於90年3月12日復函知上訴人所屬工務 局並副知被上訴人稱：「．．．說明二：本案水土保持計畫 係併於建造執照中申請，業經中華坡地防災學會審查完竣， 應俟建造執造核准時視同併案核准，並依規定程序申報開工 。．．．六、依說明四檢附水土保持保證金繳納通知書二式 四聯，請貴局於執照核准時一併轉交申請人，以便依規定辦 理繳納，餘請貴局依規定核處。」等語，是依上揭函文內容 ，堪認上訴人已依職權准被上訴人將原應於6個月內改正事 項作不定期之延長，使被上訴人有該改正案可為不定期補正 之認知，而續耗資為補正資料之準備，則上訴人若認被上訴 人尚有其餘應改正事項，自應再以函文明確告知改正期限， 並表明如未依限改正將為如何處理之旨，庶符上揭行政程序 法規定。然依上訴人90年1月30日90北工建字第X488號函請 被上訴人及譚一川建築師事務所，於文到1個月內攜原卷及 流程圖說至該局建照課說明辦理情形，俾能掌握列管進度及 責任歸屬，辦理後續作業；及於91年7月24日北府工建字第 0910459878號函請被上訴人及其委託建築師於文到3日內洽 上訴人工務局說明辦理情形，以掌控列管進度，俾利後續作 業等語（以上二函均誤列系爭申請建造執照土地地號，並僅 載列87A2478號建造執照申請案），僅一再要求被上訴人到 上訴人處說明系爭申請建造執照案辦理情形，以掌控列管進 度及責任歸屬，並利辦理後續作業等云云，是被上訴人乃於 91年8月13日由受託之建築師函覆表示：「一、本案自86年7 月初掛號申請復照以來，因山坡地開發建築管理辦法部分修 正，因此本所及起造人即依新增辦法重做地質、環境、水保 之鑽探分析與計畫，至90年3月12日水土保持計畫核可。． ．．三、本案為嚴謹配合山坡地法令規定與審查要求，起造 人與設計人已投入相當之人力物力，求其謹慎研析，其作業 期間遭遇之困難實非短期內可竟事工。懇請貴局體恤下情，
准予本案繼續辦理建造執造申請事宜。」等語，並說明預計 於91年8月20日辦理請照手續。故倘上訴人認被上訴人申請 案已逾改正期限甚久，斟酌系爭申請案之具體情形，欲註銷 該申請案，自應再予明確告知改正期限，及如未能依限改正 ，將予以註銷其申請案，始合前述行政程序法規定原則。則 上訴人僅以被上訴人未能於上訴人前揭88年1月25日函請補 正資料後之6個月內補正，及上舉90年1月30日、91年7月24 日上訴人函請被上訴人說明函暨被上訴人委託之建築師前列 復函，遂以系爭處分註銷系爭建造執照申請案，揆諸上開說 明，自嫌違法。此部分原判決以上訴人系爭處分不符行政程 序法之明確性原則，將訴願決定及原處分均撤銷，並責令上 訴人應依原審判決意旨，先予被上訴人定期補正，再決定應 否予以核發執照，核無違誤。上訴論旨，執持前詞，指摘原 判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 書記官 陳 盛 信
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