最高法院民事判決 九十五年度台上字第五八號
上 訴 人 甲○○
7樓之
被 上訴 人 日南建設股份有限公司
法定代理人 林進湖
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十
二年十二月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一
年度上字第三三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：伊向被上訴人購買如原判決附表所示之系爭房地，為擔保被上訴人日南建設股份有限公司（下稱日南公司）無息貸款之履行，於民國八十六年九月二十六日交付票號TH0000000 面額新台幣（下同）一百七十七萬元之系爭本票與日南公司，經扣除工程款加減帳後，僅餘一百四十六萬六千零七十七元，惟依交屋證明書所示，被上訴人尚未完成交屋，日南公司不得提示系爭本票並請求強制執行，被上訴人竟持系爭本票向法院聲請准許本票強制執行，並聲請台灣苗栗地方法院以八十九年度執字第三二六三號強制執行事件（下稱系爭執行事件），聲請對伊所有之系爭房地為強制執行，因被上訴人交付系爭房屋有給付遲延、給付不完全、物之瑕疵等事由，亦未依約將系爭房地之公共設施部分所有權移轉登記與伊及住戶或管理委員會，伊得提起債務人異議之訴，除以日南公司違約致伊受損害之賠償金抵銷外，被上訴人應連帶賠償伊一百零二萬九千九百七十一元。爰求為命⑴被上訴人日南公司在系爭執行事件聲請就系爭房地所為之強制執行程序應予撤銷；⑵被上訴人連帶給付伊一百零二萬九千九百七十一元並加計法定遲延利息；⑶被上訴人自八十九年十月十二日起至依約辦理交屋，並將其私設道路、公共設施交付上訴人及全體住戶或上開房屋社區住戶管理委員會之日止，按日連帶給付上訴人二千三百八十四元之判決（原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判日南公司於系爭執行事件中超過一百一十六萬五千零七十七元及自八十九年二月三日起按年息百分之六計算之利息所為強制執行程序應予撤銷；一部維持，駁回上訴人之其餘上訴。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴；被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，已告確定）。被上訴人則以：依交屋證明書所示，系爭房地業於八十六年十二月二十六日交付，上訴人迄未付清無息貸款之買賣價金，伊自得
提示系爭本票並聲請強制執行。伊未逾期完工，伊交屋雖與約定之日期遲延二十六日，但兩造約定上訴人應繳清全部價款後，伊始負有交屋義務，上訴人未付清價款，伊不負賠償責任；依原來廣告內容，伊就公共設施重在提供使用，而非交付及移轉所有權，伊已以地下水為代物清償，漏水部分並已修繕完成，至九十年間發現之瑕疵，則與八十九年發生之九二一大地震有關，伊均毋庸負責等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄（改判撤銷被上訴人日南公司於系爭執行事件中超過一百一十六萬五千零七十七元及自八十九年二月三日起按年息百分之六計算之利息所為之強制執行程序，關此部分被上訴人未聲明不服）；一部維持（駁回上訴人之其餘上訴）。無非以：上訴人於八十四年八月三日向被上訴人購買系爭房地，兩造訂定買賣合約，被上訴人於八十六年十二月二十六日辦理交屋，上訴人未付尾款一百四十九萬六千零七十七元等情，為兩造不爭之事實。茲上訴人主張被上訴人對系爭房屋有給付遲延、物之瑕疵、不完全給付云云，被上訴人則否認之。經查：上訴人購買之系爭房屋，原為編號A17、A18各自獨立設計之建物，上訴人購買後，始辦理變更登記重新施作將上開二戶變更為一戶，此於兩造簽立系爭買賣合約時即已確定。被上訴人興建包括系爭房屋之本件社區係七十九棟房屋合為一張建造執照，已於八十三年二月二十六日開工，故此變更設計與合約書第六條所指之情形不同，其開工日不應以使用執照之開工日為始日，而應以被上訴人申請變更為一戶之設計後之施工日為開工日。上訴人雖未能證明其申請變更設計之日期，而將開工日期提前至兩造簽約之翌日為開工日，至八十六年六月十六日完工，並未逾約定之七百個工作天。雖兩造另協議約定應於八十六年十一月二十九日前為交屋，上訴人交屋時遲延二十六日，但依系爭房屋買賣合約第十一條第一項第一款約定，上訴人須繳清全部價款後，被上訴人始有交付房屋義務，上訴人既未繳清全部價款，被上訴人就遲延交屋二十六日部分即不負賠償責任。上訴人主張之房地廣告所示之公共設施，均已完工並提供住戶使用，惟其非系爭房地所屬之大將軍山莊房屋第二、三期住戶專屬使用，而係與其他社區住戶共同使用，游泳池、幼稚園更招收非該社區住戶之使用者，公共設施土地所有權亦未移轉登記與全體住戶共有，固為兩造所不爭。惟按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，為消費者保護法第二十二條所明定。上訴人提出之系爭房地買賣廣告單內容所示之公共設施，均已經設置，且無不得使用之情形，業據勘驗屬實。雖游泳池登記為蓄水池，此乃行政管理而已，並不影響其功能。又被上訴人興建大將軍山莊社區除第二、三期外，尚有第一、五、六、七期
，上訴人未能舉證證明其所謂公共設施係為第二、三期住戶所專用，而依廣告單所示，大將軍山莊社區為三萬五千坪土地整體開發，包括第一、二、三、五、六、七期，圍牆應係於整體社區之外圍設置，非僅就第二、三期設置，而尚未開發之第五、六、七期並不包括在竣工圖上，系爭契約之附圖與原銷售附圖相較，後者載明係「二期全區配置圖」，無從得知僅指第二期或係大將軍山莊社區整體，難謂前者之附圖範圍係建材說明表第六款所示之社區範圍，則上訴人主張建材說明表之社區範圍即係系爭買賣社區範圍應裝置雙軌式紅外線感知器云云，並不足採。依系爭買賣合約書第一條約定，系爭房地買賣標的物僅限於房屋及其建築基地，並不包括公共設施之建物、土地在內，上訴人亦未能舉證證明兩造買賣包括公共設施之應有部分，上訴人雖提出建築執照申請書等書件，然不論供個人或公眾使用之構造物，非經申請建築執照並經許可後，不得為之，建築執照縱載有公共設施，亦不得遽認該公共設施即為兩造買賣之標的物；竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖，僅在表明基地內Ｆ棟管理中心及社區中心之坐落位置，非為竣工圖上所示者即為社區全體住戶或社區管理委員會所有。被上訴人依約提供公共設施設置與使用，上訴人無權請求被上訴人移轉交付其所有權部分於系爭房地社區全體住戶。被上訴人以公共設施對外招收學生、泳客以及將公共設施之土地所有權移轉與他人，為被上訴人處分所有權行為，上訴人主張被上訴人給付不能云云，實不足採。又兩造於八十六年十二月二十六日書立之交屋證明書已載明：自來水未完成前以地下水免費提供使用云云，被上訴人亦免費提供地下水，上訴人且自承其同意被上訴人以地下水補償，但前提係被上訴人繼續完成自來水供水，被上訴人確不斷向自來水公司申請供水，並於九十二年一月二十五日完成安裝，縱被上訴人供應之地下水水質不佳，既屬上訴人同意之代物清償，上訴人再主張被上訴人就自來水供應義務給付遲延，亦非可採。系爭房屋完工交屋後，曾發生瑕疵須修補情事，被上訴人亦曾陸續進行修補，有上訴人交屋修繕表、日南公司內部聯絡便條、存證信函足據，被上訴人亦不爭執。其情形經台灣省土木技師公會鑑定結果，與交屋修繕表所述滲、漏水之情狀相符，有鑑定書可稽，並經證人鄭又禎等證實確有瑕疵。被上訴人於八十六、八十七年間雖對上訴人提出瑕疵修補給付，但上開鑑定結果足證系爭房屋之瑕疵並未修復妥適，上訴人並受有損害，日南公司應對系爭房屋負物之瑕疵擔保責任，依鑑定結果，漏水修復費用計三十萬零一千元，被上訴人應負賠償責任，至天花板裝潢費用與漏水無關，上訴人自不得請求。上訴人得請求日南公司給付系爭房屋之損害金三十萬零一千元，日南公司並同意系爭本票金額減少三萬元，應予准許，至上訴人其他請求部分則屬無
據。上訴人主張抵銷，被上訴人得請求之系爭本票金額僅為一百一十六萬五千零七十七元。系爭執行事件就此金額本息所為之強制執行程序，於法並無不合，上訴人其餘請求給付部分，則為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查兩造除訂定系爭房地買賣合約書外，並另於八十六年九月二十六日、八十六年十月二十九日訂定補充協議書、於八十六年十二月二十六日簽立交屋證明書，有上訴人提出之該等書證可稽（見一審卷第一二、三九、一三一頁），則上訴人主張：依補充協議，被上訴人應於八十六年十一月二十九日以前依買賣契約接通水、電、瓦斯，並完成各項設備交屋，如逾期未交屋，除依買賣契約辦理外，被上訴人等應自逾期日起至其依約辦理交屋日止，依年息百分之九連帶給付其已付價金一千二百四十三萬元計算之利息；被上訴人於八十六年十二月二十六日交屋時，明知其未依約定期限完工、交屋，交屋部分仍有歷次修繕表之瑕疵，遂與其約定排除系爭房地買賣合約第十一條第一項第一款，亦即辦理接管房屋前應繳清全部房屋總價款約定之適用，約定加減帳及公共設施部分，另行依約處理。除歷次修繕表外交屋，即於被上訴人依約完成各項公共設施、提供自來水並將修繕表所示瑕疵修繕完成時，其始須給付系爭交屋尾款，即由其開立每月一期之本票，按月平均攤還，用以換取系爭本票，故被上訴人既未補正瑕疵，自不得提示系爭本票並聲請強制執行云云（見原審卷㈠第四五、五五、五六頁），核與上訴人得否訴請撤銷強制執行程序攸關，自屬重要之攻擊方法。乃原審竟恝置不論，於法已有未合。又被上訴人係就大將軍山莊社區三萬五千坪土地整體開發建屋出售，則依法必有公共設施，衡情客戶購屋應包括公共設施在內，始能完全利用，原審以上訴人未能舉證證明兩造買賣包括公共設施之應有部分在內，而認該公共設施非買賣標的物，被上訴人得將其所有權移轉他人，實有悖情理，究竟實情如何，尚待原審進一步澄清。末查被上訴人應建者為游泳池，而建造者為蓄水池，其是否已依債之本旨為給付？蓄水池充作游泳池使用是否為法之所許？均與被上訴人有無為完全給付攸關，原審未遑注意及此，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十四 日 Ｔ
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