最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李明益律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十二年四月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第二二
二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二
七二五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十七年二月間某日起至同年四月間某日止，經營設於高雄市○○○路五十三巷二十七號一樓之「星夢休閒館」，向上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）、荷商荷蘭銀行股份有限公司台北分公司（下稱荷蘭銀行）、美國運通卡公司申請信用卡刷卡機二台使用，同年四月份起，即將其中一台刷卡機借予同市○○○路二六○號五樓之「皇后大舞廳」使用；另自八十七年三月間起，經營位於同市○○○路三十之二號二樓之「龍府藝術中心」，並向荷蘭銀行申請信用卡之刷卡機（端末機）一台使用，八十八年四月間起，經營設於同址之「懷鈺家用百貨」（招牌係懸掛「藝術潮流空間」），並向萬通銀行申請信用卡刷卡機一台使用，另以「懷鈺藝術潮流空間」名義向不詳銀行申請刷卡機一台，亦置於「皇后大舞廳」使用。上訴人明知信用卡特約商店，依約不得從事非消費性之貸款融資業務，竟自八十七年二月間某日起，意圖為自己不法所有而詐欺、乘他人急迫而貸放金錢收取重利，且均恃之以維生之常業犯意及填製不實簽帳單會計憑證之概括犯意，先在高雄市○○街等處公共電話亭張貼「二十四小時刷卡借現金」之廣告，並以（○七）0000000號電話為聯絡方式，吸引需款孔急之不特定人士，或其店內之熟客刷卡借款，俟借款人依廣告所載電話與上訴人聯絡見面後，由上訴人帶領前往上開店址，使借款人提供渠等之信用卡，明知無消費購物之事實，仍偽以消費購物之名義刷卡簽帳，再依刷卡金額預扣百分之十之款項貸與現金，上訴人並將上開不實事項，連續填製於「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨」之刷卡簽帳單而製作不實會計憑證，且經持卡人簽認後，於一週內向各該發卡銀行辦理請款，使發卡銀行陷於錯誤，遂於收集彙整請款資料後再經過五日或七日撥付刷卡金額，藉此方式牟取與原本顯不相當之重利，迄至八十八年十一月間止，計有：李文成於八十八年六、七月間，持台新國際商業銀行（下稱台新銀行）信用卡共計借款達九次，刷卡總額為新台幣（下同）六萬五千元（實際貸放款項為刷卡金額之九成，下同）、吳佳篔於八十八年八
月至十月間持中國信託商業銀行、匯通商業銀行信用卡借款共計六次，刷卡總額為十二萬六千元，及王可欣持中國信託銀行信用卡、孫宏勝持上海銀行信用卡、洪海泉持香港上海匯豐銀行信用卡、徐菊妹持中國農民銀行信用卡、張賡琳持慶豐商業銀行信用卡、林玉梅持中國信託銀行信用卡、邱增維持台新銀行信用卡暨其他不詳姓名、年籍之人，亦陸續前往「龍府藝術中心」及「懷鈺家用百貨」內借款多次，每次刷卡金額則為二千元至四萬元不等，上訴人即以此「假消費、真刷卡」之方式向銀行詐取消費金額，並收取重利，且恃之以維生。嗣於八十八年十一月四日下午十四時許，為高雄市憲兵隊在「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨」查獲。上訴人復承上開詐欺取財、重利之常業犯意及填製不實簽帳單之概括犯意，先後於八十八年十一月七日、八日，帶同林玉梅、張賡琳、孫宏勝前往「皇后大舞廳」，使用上述以「星夢休閒館」申請，暫置於「皇后大舞廳」之刷卡機刷卡借款，刷卡金額分別為三萬六千七百八十元、六千一百五十元、四千一百五十元，又於八十八年十一月二十七日，以同一手法帶同吳佳篔前往「皇后大舞廳」，使用上述以「懷鈺藝術潮流空間」名義申請之不詳刷卡機刷卡借款，刷卡金額為一萬一千四百九十元等情。因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人以犯詐欺取財罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、信用卡交易之當事人，除「發卡機構」、「持卡人」及「特約商店」外，另有「收單機構」。所謂「收單機構」，依信用卡業務機構管理辦法第二條第四款及信用卡定型化契約範本第一條第二款之規定，係指辦理簽訂特約商店及相關事宜，代理收付特約商店信用卡消費帳款等業務；亦即經各信用卡組織授權辦理特約商店簽約，並於特約商店請款時，先行墊付持卡人交易帳款予特約商店之機構。又所稱「特約商店」，依信用卡定型化契約範本第一條第三款規定，指與「收單機構」簽訂特約商店契約，並依該契約接受信用卡交易之商店，且無其他特別約定時，包含辦理預借現金之機構。則在信用卡交易之流程，特約商店接受持卡人之簽帳消費後，須定期將所有持卡消費之帳單送交「收單機構」並請求「收單機構」付款。「收單機構」審查認為無誤者，即自消費金額中，扣除一定比率（通常為每筆消費金額之百分之一至百分之三）之手續費後，付款與特約商店，再將交易資料轉送發卡機構並向其請款。發卡機構經查核前述交易資料認為無誤者，即償還帳款與「收單機構」，並彙整持卡人當月份之全部消費帳單，製作繳款通知書寄交持卡人請求付款。故「收單機構」乃有別於發卡銀行之另一組織，且特約商店係與「收單機構」簽約，並非逕與發卡銀行簽訂「特約商店」契約，而國內現狀係以財團法人聯合信用卡處理中心為「收單機構」。原判決事實
欄記載上訴人「並將上開不實事項，連續填製於上開『龍府藝術中心』、『懷鈺家用百貨』之刷卡簽帳單而製作不實會計憑證，且經持卡人簽認後，於一週內向各該發卡銀行辦理請款，使發卡銀行陷於錯誤，……」（見原判決第二頁末行至次頁第三行），亦即認定上訴人將持卡人簽帳之帳單，於一週內逕向各發卡銀行辦理請款；惟理由內又說明：「被告（上訴人）從事刷卡借現金之行為，貸予不特定人其刷卡金額九成之金錢，旋即可經由向簽約銀行之請款，取得與刷卡金額相同之款項」（見原判決第八頁第二至四行），似又謂上訴人係於一週內持「持卡人」簽帳之帳單向簽約之「收單機構（銀行）」辦理請款，其事實認定與理由說明不相適合，非無矛盾。又特約商店向「收單機構」請求付款，如前所述，「收單機構」既須自消費金額中扣除一定比率之手續費後，再將其餘交易帳款先墊付與特約商店，則上訴人自無可能由「收單機構」取得與刷卡金額相同之款項，原判決之論述，與信用卡之交易實務運作模式亦屬有悖，自欠允洽。且所得之金額中，何部分係詐欺所得？何部分係重利所得？未予釐清，亦有未合。㈡、上訴人在第一審雖供承王可欣、孫正川、洪海泉、徐菊妹曾在其店裡買過東西，亦借過錢云云，惟王可欣於第一審證稱：其曾使用中國信託銀行ＶＩＳＡ信用卡至「懷鈺家用百貨」購買衣服，在「龍府藝術中心」買茶壺，每次消費約一萬元或一萬元出頭，並未在上開商店刷卡借錢；孫宏勝（即孫正川）於第一審證述：其有使用上海銀行信用卡在「龍府藝術中心」及「懷鈺家用百貨」一樓消費過，每次消費幾千元或二萬多元左右，沒有刷卡借過錢各等語（見一審卷第七二至七三頁）；洪海泉在警詢中陳稱：其曾至「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨」、「星夢休閒館」、「藝術潮流空間」消費，與女朋友徐玉琴至「星夢休閒館」係做臉部美容，其餘三家商店均是購買皮鞋、衣物、皮包等消費，沒有以刷卡方式借貸金錢（見一審卷第一二八頁反面）；徐菊妹於警詢中亦稱：已不記得八十八年九月至十二月間有否至「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨」、「星夢休閒館」、「藝術潮流空間」等店去消費或以刷卡方式借貸金錢各等語（見一審卷第一四九頁反面）。上訴人前揭自白，能否謂與事實相符，即非無疑。原審未詳加究明，遽謂上訴人「前開自白，經與事實相符」云云（見原判決第六頁第十八行），自有證據上理由矛盾之違法。又除卷附邱增維之台新銀行信用卡消費明細外，原判決亦未說明憑以認定邱增維前揭刷卡係假消費真借款之依據，同屬可議。㈢、原判決以簽帳單乃足以證明會計事項發生之會計憑證，上訴人連續填製不實簽帳單，係牽連犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。然該簽帳單依規定應由何人製作？且商業會計法第二條第一項規定「本法所稱商業，謂以營利
為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定」，同法第四條規定「本法所稱商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定」，原判決事實欄僅記載上訴人經營「星夢休閒館」、「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨」（懸掛「藝術潮流空間」招牌）、「懷鈺藝術潮流空間」，惟就上開商號係依何者法律設立，上訴人是否為各該商號之商業負責人，則未明確認定記載，且理由中雖謂上訴人「身為上開商店負責人」，然亦未說明其依憑，此部分事實自屬未臻明確，本院無從為適用法律當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十 日 Y