最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六０號
上 訴 人 甲○○原名張
之8號
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十四年九月二十一日第二審更審判決（九十四年度重
上更㈡字第三二０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十
五年度偵字第五０九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○（原名張麗松）向嘉義縣政府承租由國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處（下稱國產局嘉義分處）委託嘉義縣政府代管之嘉義縣番路鄉○○段八七０、八七一地號國有土地，面積分別為０．三０四公頃及０．五七０八公頃，為限於農牧使用之山坡地，上訴人竟捨棄農牧用途，而於民國八十二年九月間未先擬具水土保持計畫送經主管機關許可，即擅自僱工駕駛挖土機在上開八七０地號土地上，擅自設置如原判決附圖Ａ中代號二至十五及十九、二十號所示之小木屋、遮雨棚、水塔、水泥道路及草皮等工作物。另又在前開八七一地號之山坡地上將原有之斜坡剷平，並以大型石塊堆砌成高十一公尺、長六十五公尺之石牆，再填土而墾成０．二五０八公頃之平面泥土空地，作為其買賣生薑生意上使用之工作場所，而破壞水土保持。嗣於八十五年七月三十一日晚上六時許，因賀伯颱風過境帶來大量雨水，而沖垮上訴人前開八七０、八七一地號土地與相鄰劉何貴蘭（業經第一審判刑確定）所承租同段八七二地號土地上之全部石牆，致雨量夾雜大型石塊再沖刷泥土往下衝至龍美與山美間之道路上，其坍方面積如原判決附圖一斜線部分所示約有二萬平方公尺，若當時適有人車經過，必遭活埋而生傷亡之結果，且阻塞道路，妨害交通往來之安全，致生公共危險等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人在公有山坡地為開挖整地，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠、第二審判決認為上訴有理由，或上訴無理由而原判不當或違法時，僅應將第一審經上訴之部分撤銷，而不得撤銷其未經上訴之部分，此觀諸刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定自明。原審於更審後，既認上訴人在第二審之上訴雖無理由，但第一審判決不當，自僅應就第一審關於上訴人部分之判決予以撤銷改判，乃原審竟諭知「原判決撤銷」，致連同在原審更審前已確定之劉何貴蘭、武年昌、高惠聰、葉忠謂、邱芳典及許春定論罪部分之第一審判決全部予以撤銷，顯屬違誤。㈡、有罪之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其
所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄認定上訴人向嘉義縣政府承租由國產局嘉義分處委託嘉義縣政府代管之番路鄉○○段八七０、八七一地號國有土地，且該二筆地為限於農牧使用之「山坡地」，竟於八十二年九月間，擅自僱工開挖整地，破壞水土保持，致生水土流失等情，但於理由欄內，就前開二筆土地如何均為國產局嘉義分處委託嘉義縣政府所代管？又如何均為上訴人向嘉義縣政府所承租？該二筆土地如何係限於農牧使用且皆屬於水土保持法所指之「山坡地」？等情，並無隻字片語敘及其所憑之證據及認定之理由，即逕謂上訴人係違反水土保持法第八條第一項第五款之規定，應依同法第三十二條第一項前段之罪處罰；又檢察官起訴書僅就上訴人未先擬具水土保持計畫送經主管機關許可，即擅自僱工在番路鄉○○段八七一地號土地上堆砌石牆，填土墾成泥土空地，破壞水土保持乙節，提起公訴，原判決則將上訴人另擅自僱工在番路鄉○○段八七０地號土地上設置小木屋等工作物乙情，併予審判，卻未說明其理由，均嫌理由不備。另原判決於事實欄僅認定上訴人於「八十二年九月間」擅自僱工，在番路鄉○○段八七０、八七一地號土地上設置工作物及填墾空地等情，但理由欄卻謂：「被告（上訴人）之開挖整地雖始於水土保持法公布施行前，惟該法律於八十三年五月二十七日既經公布施行，被告持續開發之違法行為即應停止，並回復原狀，然被告不僅未停止開挖整地，任令該地區斜坡剷平及石牆堆砌狀態繼續，顯見其故意違犯斯時已修正公布之水土保持法」云云（見原判決第四頁第七列至第十二列），亦即理由欄謂上訴人在水土保持法於八十三年五月二十七日公布施行後仍未停止開挖整地之行為，與事實欄之記載不相一致，亦難謂無判決理由矛盾之違誤。㈢、科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。按水土保持義務人如為有權使用山坡地之人，於為開發或經營山坡地，違反水土保持法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，應依該法第三十三條第三項前段規定處罰。如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第三十二條第一項前段之規定處罰，兩者情形有別。依原判決認定之事實，上訴人係未先擬具水土保持計畫送經主管機關許可，即擅自僱工在其向嘉義縣政府所承租之番路鄉○○段八七０、八七一等地號國有土地上擅自設置地上物及填墾空地，造成土石崩塌流失等情，如果無誤，上訴人似為有權使用前開山坡地之人，苟其開發或經營上開山坡地有違反水土保持法第十二條、第十三條之規定，
似屬得否依同法第三十三條第三項前段規定處罰之問題，要與同法第三十二條第一項前段之犯罪構成要件並不相符，原判決卻於理由內謂上訴人上開犯行，應依同法第三十二條第一項前段處罰云云（見原判決第六頁第二十二列），主文欄亦引用該條項之構成要件謂：「甲○○（即張麗松）在公有山坡地為開挖整地，致生水土流失，處……」，揆諸首揭說明，非但其宣示之主文，與認定之事實不相適合，且有適用法則不當之違法。㈣、水土保持法第三十二條第一項前段之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用」為部分要件，且該條項所謂之山坡地，依同法第三條第三款之規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上者，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。依卷附資料所載，原審更㈠審曾向嘉義縣政府函詢番路鄉○○段八七０、八七一地號土地是否為水土保持法第八條第一項第五款所稱之「山坡地」？嗣嘉義縣政府以九十年六月十五日九十府農保字第六四八四八號函答覆屬山坡地範圍，然依該函所檢附之「台灣省山坡地範圍地段明細表」顯示，該二筆地所屬之番路鄉○○段係經行政院以八十六年七月三十一日台八十六農三０八二四號函核定，並經台灣省政府以八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告為水土保持法所稱之山坡地（見原審上更㈠字卷第三十三頁至第三十五頁），倘若無訛，則原判決事實欄所認定上訴人於八十二年九月間未先擬具水土保持計畫送經主管機關許可，即擅自僱工在番路鄉○○段八七０、八七一地號土地上設置工作物及填墾空地，並於八十五年七月三十一日因遭賀伯颱風過境所帶來之豪雨沖刷，造成坡地崩塌，致生公共危險等情，是否已有水土保持法之適用？即不能無疑。另原判決以公訴人曾至番路鄉○○段八七一、八七二地號土地勘驗結果，該等山坡地之坡度甚為陡峭，本不宜開挖整地，卻堆積有大型石塊砌牆再回填泥土而闢成平台空地或梯田，而與該二筆土地坍方地點緊臨之未被濫墾之杉木或竹林地區，則均未有坍方情形，有勘驗筆錄及現場照片附於偵字第五０九八號卷可稽等理由，據以說明上訴人與相鄰公田段八七二號土地之使用人劉何貴蘭因不當開挖整地，遇上賀伯颱風帶來之豪雨，均為造成該處嚴重坍方之原因，該坍方應非純屬天然災害之不可抗力因素所肇致（見原判決第三頁第一列至第十二列）。然水土保持法第三十二條第一項前段及第三十三條第三項前段之罪，均為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。即上訴人前開所為
，與致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果間，在客觀上應有相當之因果關係，方得成立。而依卷內檢察官於八十五年八月八日履勘現場之勘驗筆錄所示，其就上訴人之部分僅記載：「公興村二鄰龍美四十六之十號前公田段八七一地號，有約三分多地土石崩，屋主：張麗松，在南邊約一百公尺處有一鐵厝，屋主為林明海（無編號），張麗松及林明海均到場，並諭知警方拍照」等語（見偵字第五０九八號卷第六頁），且在該偵查卷內，並無原判決所稱之現場照片，雖於嘉義縣警察局中埔分局嘉警中刑字第二０五七九號刑案偵查卷宗附有現場照片，但其亦僅顯示有土石崩塌之情事（見該警卷第十六頁至第二十二頁），本件是否確因上訴人之開挖整地行為，致造成山坡地崩塌，尚非明瞭。況上訴人自警詢時起即迭次辯稱本件土石崩塌之原因，係因賀伯颱風來襲，風雨過大，及緊鄰八七二地號國有地使用人劉何貴蘭僱用挖土機開墾為梯田，致其前開土地無法支撐所致等語（見同上警卷第一頁反面、第二頁；同上偵查卷第十一頁反面、第十二頁；原審上訴字卷第三十九頁；原審上更㈠卷第一五七頁；原審上更㈡卷第八十頁），其選任辯護人並請求將本件送請鑑定（見原審上更㈠卷第四十四頁）。嗣上訴人並於原審更㈠審提出其自行委請台灣省土木技師公會鑑定之鑑定書為證，該鑑定書亦認：上訴人之下邊坡毗鄰土地即公田段八七二地號土地，於八十二年十二月間未經許可擅自開挖整地，及八十五年七月間賀伯颱風所帶來歷年來最大雨量，係造成本件山坡地崩塌，土壤流失之重要因素，至上訴人所為之因果關係，則較不重要等語（見外放該鑑定書），則究竟本件土石崩塌流失之原因如何﹖與上訴人之擅自開挖整地行為間，有無相當之因果關係﹖前開台灣省土木技師公會之鑑定結論可否採憑？有無再委請其他具專業知識技術之機構或人員加以鑑定之必要？均值研酌。再原判決事實欄引用附圖一憑以認定本件坍方之範圍及其面積約有二萬平方公尺，但該附圖一與卷存上訴人之前另被訴違反山坡地保育利用條例案件之原審法院八十四年度上更㈠字第三０三號刑事判決附表（見原審上更㈠卷第六十六頁），予以比較，再參諸該附圖一之原圖最初係附於上訴人警詢筆錄之後（見同上警卷第九頁），且係以上開刑事判決附表影本用原子筆繪製而成，顯非警方或檢察官委請地政事務所人員所製作，則該附圖一究係何人所製成？其上所載情形是否與當時山坡地崩塌之實況相符？得否採之為認定本件山坡地坍方範圍及面積之依據？亦不能無疑。況依該附圖一所示，其崩坍之範圍似僅含蓋公田段八七一地號土地，至於是否及於同段八七０地號土地，並未於該附圖一顯示（按八七０地號土地可從該附圖一與偵字第六三一一號卷第七頁之地籍圖謄本，比對出其位置）。則上訴人在前揭土地之整地、設置工作物行為，是否
已造成水土流失而致生公共危險？並屬可疑。上開疑點實情為何？為明真相，且此於上訴人之利益有重大關係，原審就此未進一步予以究明，並於判決理由為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十一 日 Ｙ