最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五六八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年九月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠
字第八一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度
偵字第九０三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾因違反建築法，經判處有期徒刑五月確定，於民國八十六年七月七日易科罰金執行完畢，仍不知悔悟。明知台北市○○區○○段一小段如原判決附表一所示之土地係公有及私人所有，均經台北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用；又明知如原判決附表二所示之自有土地（部分登記於賴四村名下），亦均經台北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例及水土保持法規範之山坡地，未經依法先擬具水土保持計畫取得主管機關許可，不得逕行開發、經營或使用。甲○○竟於八十五年十二月間起，未經同意即在上開附表一所示土地上，及未先擬具水土保持計畫取得主管機關許可，即在該附表二所示土地上，接續僱用不知詳情之工人從事農、林地開發利用，開挖整地，修建溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，設置遊憩用地（位置及面積詳如原判決附圖附表所示），造成地表破壞、土石裸露，致生水土流失。迄九十三年八月間，台北市政府建設局人員至現場為水土保持法違規案件之查稽，仍發現該附圖所示六二一等地號土地尚在整地施工中等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，致生水土流失（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、為判斷事實所必需之證據，雖經調查，但尚未完足，致待證之事實仍欠明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。原判決認定甲○○「未經同意即在上開附表一所示土地上……接續僱用不知詳情之工人從事農、林地開發利用……」（見原判決第二頁第二至五行），而依該附表所示，土地所有權人計有吳鳳霞、何福連、賴美惠、賴淑惠、賴澄惠、賴莉莉、賴瑪莉、賴薇莉、邱雪梅、邱康娘、邱薰娘
、許國揚、余姿嬌、傅松柏、葉寬、賴朝慶等私人及中華民國與台北市（見原判決附表第一至三頁），原判決僅以第一審傳喚邱雪梅、許國揚、余姿嬌、傅松柏、賴美惠、葉寬到庭所供之證言，資為認定全部私人部分均未同意甲○○使用土地之依據（見原判決第八頁第五至十二行），難認無認定事實與證據理由不完全適合之判決理由矛盾違法情形。且因未傳喚其餘所有權人到庭作證查明真相，遽行判決，亦有證據調查未盡之違失。其中，賴朝慶實乃甲○○之子，且已到庭證稱其名下土地「有委託我父親在該地上作駁坎或是種菜」、「（問：如果水溝作在你的六四二地號土地上，你是否有意見？）沒有意見」（見第一審卷第三宗第二四０至二四二頁），原判決將此部分列為附表一之「他人土地」，而非附表二之「自己或親屬土地」（見原判決附表第三頁），復認係未經同意者，顯然認定事實與卷證資料不符，同有判決理由矛盾之違誤。㈡、刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」故於實質上一罪及裁判上一罪之案件，檢察官縱僅就其中部分犯罪事實提起公訴，基於審判不可分之原則，法院仍應就其全部犯罪事實予以審判，否則即有已受請求之事項而未予審判之違法。原判決事實欄固記載甲○○犯罪時間係迄至「九十三年八月間，台北市政府建設局人員至現場為水土保持法違規案件之查稽，仍發現如附圖所示六二一等地號土地尚在整地施工中」（見原判決第二頁第八至十行），理由三－㈡內，並說明「九十三年八月間，附圖所示之六二一等地號仍在施工中，亦有台北市政府建設局人員查稽採證照片在卷可查（見他字第二三八一號卷第二十至二十六頁）」（見原判決第五頁倒數第五至七行），然原判決附圖計為二份，一為取自台北市士林地政事務所九十三年七月五日北市士地二字第０九三三一０五三九００號函之地上物測量成果圖（見他字第五八七號卷第九十四、九十六頁），一為同所八十七年五月二十四日士地二字第八七六０七四七三００號函所附複丈成果圖（見該附圖左下角註記），似未包含九十三年八月間之違法接續整地施工情形（見他字第二三八一號卷第十九至二十七頁），自有認定事實先後齟齬，並與理由說明不相一致，而屬判決理由矛盾之違法，復因實際上就該接續所為之新犯罪事實未予一併審究，核有已受請求之事項，而未予審判之違失。再原判決於理由七內，略謂：系爭山坡地違建之建物，「原於八十一年二月二十八日、八十八年十一月一日兩度強制拆除時，僅是表面破壞至不能使用，並未將整個建物完全摧毀剷平，該建物之基礎仍留於原地，有兩次拆除後之照片在卷可稽，是以被告既係在同一舊建物上修補重建」（見原判決第十五頁），似認定甲○○在依法強制拆除之建築物上，未經許可擅自復工，經制止不從，而有違反建築法之犯罪
情事，復謂其「尚未涉及土地重新開挖與利用行為，並不能認為其與本件違反水土保持法犯行係一行為所作，應認尚無想像競合犯之裁判上一罪關係，該併案部分當非起訴效力所及，本院無從併予審理」；然其事實欄卻認定甲○○在系爭土地上「修建溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，設置遊憩用地……致生水土流失」（見原判決第二頁第五至八行），並於理由四內，說明該行為係成立水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪，而有想像競合犯關係（見原判決第十三頁）。觀諸上揭修建之工作物，似多有將先前已經建築管理機關依建築法規定強制拆除者，予以就地復工之情形，且其間迭經台北市政府工務局多次發函勒令停工，並予拆除，有該局「新違建勒令停工拆除通知單」及相關照片在案可考（見移送併辦之違反建築法案卷），則原判決理由說明似亦有先後不一之判決理由矛盾，與已受請求之事項而未予審判之違法。以上，或為檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又違反建築法部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪名，與原判決理由欄第六項不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，均應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十六 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 七 日 Ｒ