最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五三七號
上 訴 人 甲○○
路16
乙○○
另案
上 列一 人
選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十四年七月二十八日第二審更審判決（九十四年度重
上更㈢字第二０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十
四年度偵字第九七七八、一００五四號），提起上訴，本院判決
如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名者寄藏保管具有殺傷力之制式奧地利九ＭＭ口徑半自動手槍一支及制式九ＭＭ子彈十一顆，未經許可而無故持有。嗣因其友人購得房屋，欲該屋主儘速搬遷，而與出面代屋主要求寬限之上訴人乙○○發生糾紛，乃意圖供自己犯罪之用而攜帶上開槍彈，夥同不知情之謝仰能，於八十四年九月十三日上午十時許，至台南縣佳里鎮鎮山里六十六號乙○○住處，找乙○○談判房屋糾紛之事，乙○○友人林東穎亦在場，四人先在門外屋簷下泡茶談論，嗣乙○○與甲○○發生衝突，甲○○即萌生殺意，掏出預藏手槍朝乙○○右上胸開槍射擊一發子彈，乙○○中彈後與林東穎上前欲搶下甲○○之手槍，雙方拉扯至左側放盆栽處，甲○○又向乙○○右上腹部開槍射擊一發子彈，林東穎見狀持椅子毆打甲○○頭、手、背（未成傷），而甲○○適時跌倒在地，林東穎仍一路持椅追打甲○○，甲○○已無力再加害乙○○，乙○○之危害已過，詎乙○○竟基於殺人之故意，近身朝甲○○身上開槍射擊二發子彈，甲○○中槍後往屋前竹林跑，又為乙○○自後連續開槍射擊三發子彈，射中腹部及腿部，倒地昏迷，共計甲○○受有右大腿、右側橈骨、左側股骨、左側小指、右側小腿等開放性骨折、右側骨盤處穿傷（含直腸穿透傷）等六處傷害。乙○○始折返該宅客廳大門口前置大香爐處拉該手槍滑套而掉落子彈一顆。適乙○○之同居人林金盆及林鈺豐聞槍聲而來，乙○○即將搶得之手槍（內含彈匣一個及子彈三顆）交予林鈺豐，並指示將槍藏好，而隱匿關係他人之刑事證據（林鈺豐部分經判處罪刑確定）。乙○○、甲○○經送醫救治均倖免於難。警員據
報於現場尋獲子彈一顆、空彈殼七顆（另一顆彈殼尚未尋獲），並取出掩埋手槍一支（含彈匣一個）及子彈三顆。因而撤銷第一審判決，改判仍論處甲○○殺人未遂及依想像競合犯規定從一重論處甲○○未經許可無故寄藏手槍等罪刑；依牽連犯及想像競合犯規定，從一重論處乙○○殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由乙、之㈡謂乙○○右側背亦受有子彈穿透傷，有財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）照片一幀隨函檢送原審法院可按，並說明據為認定乙○○遭甲○○槍擊後，受有右前胸、右側背子彈穿透傷之證據，然卷內查無所謂奇美醫院隨函檢送之乙○○右側背受子彈穿透傷之照片，原判決未敍明奇美醫院究竟何時以何函檢送乙○○右側背受傷之照片存卷可稽，而依原審審判筆錄之記載，亦無原審法院於審判期日對該所謂乙○○右側背受傷之照片，為證據調查之記載，原判決說明採該項照片，為前開不利甲○○之認定，其採證難謂適法。㈡、卷附奇美醫院八十四年十一月二十四日出具之甲○○診斷證明書記載甲○○之槍傷為：右橈骨骨折、雙側股骨骨折、右臏骨、脛骨骨折、左第五指骨折、直腸穿通傷（台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一００五四號卷第十二之二頁）。然奇美醫院於八十六年一月十六日以（八六）奇醫字第０七三號函檢送第一審法院之奇美醫院甲○○病情摘要則記載槍傷之部位在：右大腿、右小腿、左大腿、右手前臂、右側髖部、右側小指共六處槍傷（第一審卷第九十四、九十五頁）；於八十九年十月二十三日以（八九）奇醫字第五四一０號函檢送原審法院之奇美醫院甲○○病情摘要則記載甲○○右大腿開放性骨折、右側脛骨開放性骨折、左側股骨骨折、左側小指粉碎性骨折合併血管神經受傷、右側小腿骨折、右側骨盤處穿傷，並載明依紀錄為六槍，六處傷等情（原審法院上更㈠卷第七十六頁）。以上記載之槍傷或用語或槍傷之部位不盡相符。而甲○○依前開診斷證明書之記載辯稱其槍傷有七處，顯受乙○○槍擊七顆子彈，加上現場尋獲掉落之子彈一顆及林鈺豐藏匿之子彈三顆，計十一顆，足見伊未對乙○○開槍，乙○○之傷，非伊開槍所傷云云。實情如何？原審未詳加勾稽釐清，論述明白，遽併採奇美醫院前開診斷書及病情摘要為認定乙○○槍擊甲○○五發子彈，致甲○○受有右大腿、右側橈骨、左側股骨、左側小指、右側小腿等開放性骨折、右側骨盤處穿傷（含直腸穿透傷）等六處傷害之證據，且據以認定甲○○受寄藏之子彈為十一顆之基礎，尚嫌速斷，並有證據上理由矛盾之可議。㈢、本件第一審判決之對象有三人，其中林鈺豐違反槍
砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審法院於更審前判處罪刑確定，原判決猶將第一審判決全部撤銷（即將已確定之林鈺豐部分一併撤銷），亦有未合。乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，均非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十 日 ｍ