最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五二一號
上 訴 人 乙○○
巷5之
甲○○
丙○○
31號
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十四年八月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一一二
號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第三０六
、二八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審判決，改判依牽連犯、連續犯之例，從一重論處上訴人乙○○連續依據法令從事公務之人員對於主管事務，直接圖利罪刑；又從一重分別論處上訴人甲○○、丙○○共同常業詐欺各罪刑；固非無見。
惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其圖利行為之態樣，有直接圖利與間接圖利之別，前者指行為人所為之行為，直接使自己或第三人獲得利益，後者指除行為人所為之行為外，尚須再透過他人之行為，間接使自己或第三人獲得利益而言。本件依原判決事實之認定及理由之說明，乙○○明知如原判決附表一、二所示之農民健康保險及勞工保險被保險人，均未親自到屏東縣春日鄉衛生所看診，竟仍違背醫師法等法律規定，圖謀甲○○、丙○○之不法利益，開立其職務上所掌之不實農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書之公文書，交由甲○○、丙○○持向勞工保險局（下稱勞保局）共詐得新台幣（下同）七百十四萬九千二百元，甲○○、丙○○共得一百四十二萬九千八百四十元之不法利益等情，如屬無訛，乙○○開立其職務上所掌之不實農民健康保險殘廢診斷書及勞工保險殘廢診斷書之公文書持交甲○○、丙○○後，猶待李、劉二人再持向勞保局詐領殘廢給付，況原判決又認乙○○與李、劉二人並無共同實施常業詐欺犯罪之犯意聯絡或行為分擔，果爾，李、劉二人所獲得之不法利益，似非乙○○之上開行為直接使然，揆之首開說明，原判決論處乙○○直接圖利罪責，難謂適法。又有罪判決書對於被告有利之證據不採納者，應於判決內說明其理由，始為適法。又本件上訴意旨主張：證人林義良、莊秀英、王忠民、張明銅、張林素珍、潘成財、胡秋雪、林瑞庭、潘桂華、楊百合、林榮富、陳賢、謝月琴、潘育民、莫添發、陳慶利、許月見在第一審作證時，或稱甲○○、丙○○並未向渠等收取佣金、或收取手續費，或未明確指
出有無向渠等收取佣金或手續費（見第一審九十二年三月二十五日、同年五月八日、同年八月二十九日審判筆錄）等語，經查尚非全然無據，對上開有利於上訴人甲○○、丙○○之證據為何不足採，原判決並未說明其理由，揆之上開說明，亦非適法。再依原判決事實之認定及理由之說明，甲○○、丙○○向勞保局共詐得七百十四萬九千二百元，似認本件相關之被保險人亦為共同正犯，就此原判決理由內未加說明，亦有疏漏。另共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人（其他共同被告）於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二，五九二號解釋意旨甚明。本件原判決援引上訴人等彼此間之供述證據，資為認定本件犯罪事實之基礎，或未踐行人證之法定調查程序，或說明渠等之供述證據，如何具有證據能力之理由，自非適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為免訴之諭知部分（原判決第二０頁），不另為無罪之諭知部分（原判決第一六、二二頁），均基於審判不可分之原則，一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 九 日 Ｌ