最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四九九號
上 訴 人 丁○○
漁澳
（另案在台灣台南監獄執行）
丙○○
61
己○○
64
上列二人共同
選 任辯護 人 廖克明律師
上 訴 人 乙○○
樓
庚○○
1之1
甲○○
戊 ○
號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十四年八月十二日第二審更審判決（九十四年度
上更㈡字第一六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
年度偵字第六三六四號、第七八七九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、丁○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○部分之科刑判決，改判論處丁○○、丙○○、己○○共同販賣第二級毒品罪刑（丁○○處有期徒刑十二年，丙○○處有期徒刑十年，己○○處有期徒刑九年）；改判論處庚○○、甲○○、戊○共同運輸第二級毒品罪刑（各處有期徒刑七年）；已詳敍所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。丁○○上訴意略謂：㈠原判決以台灣通運公司第三戰區福建省軍民合作指導處證明書、扣案之安非他命為論
罪證據，但未於審判期日依法為提示，其判決自屬違背法令。㈡扣案之外包裝紙二十九張係防止毒品裸露、潮濕便於攜帶，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項予以沒收，而依同條例第十八條第一項規定諭知沒收並銷毀，有適用法則不當之違誤。㈢警方應尚查扣有包裝毒品之飼料袋二只，原審未予調查，有調查未盡之違法。丙○○上訴意旨略謂：㈠丙○○警詢筆錄上「安非他命」、「毒品」等字係警員預先加上，丙○○並無如此供述，而經勘驗並無丙○○警詢錄音帶，警詢筆錄之製作有瑕疵，原判決以之為論罪依據，其採證顯有違法。㈡遍觀全卷，歷次偵、審均未令丁○○立以證人之地位，使丙○○對丁○○警詢中之供述，行使詰問權，自不得僅憑丁○○警、偵訊中供詞為不利丙○○之認定。又丁○○於原審歷次審理均供稱僅其需要負刑責等語，本次審理其係經具結作證，仍為有利丙○○之供述，其證言自得為有利之證據，原判決俱未說明不予採酌之理由，有理由不備之違法。己○○上訴理由略謂：㈠丁○○、丙○○於警詢、偵查中關於販入毒品過程及己○○如何分擔販入行為，二人供述出入極大，原判決逕以其等之自白認定己○○參與毒品之販入，且無補強證據，其採證顯屬違法。㈡證人李星輝之證述及丁○○、丙○○於原審審理中經具結之證言均足以證明己○○確實與本案無涉，原判決對於上開有利之證言何以不予採酌，未說明理由，有判決理由不備及自由判斷職權濫用之適用法則不當。㈢己○○本來就在大陸，因丙○○人生地不熟，始受託至機場接丙○○及陪同其至深圳找人，若己○○為同夥，何以丁○○事先不與之情商或請求己○○代覓金主週轉買毒品資金？又丁○○走私毒品，對外聯絡電話頻繁，但並無己○○與丁○○及其他共犯電話聯絡之紀錄，顯見己○○並無參與販入毒品之謀議。己○○僅接機及陪丙○○至深圳，未經手金錢、毒品，對毒品運送、存放、銷售管道全無所知，原判決僅因己○○與丁○○、丙○○有親屬關係而認定為販賣共犯，有採證違經驗法則、證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈣己○○未承認陪同丙○○至深圳係交付購買「安非他命」之貨款，又遍查全卷，並無證據證明己○○參與「共同聯繫安非他命賣主」販入安非他命，原判決未說明其認定之依據，有判決理由不備之違法。甲○○、庚○○共同上訴意旨略稱：㈠關於何人告知、何時知曉係運送安非他命，及參與運送是否有酬勞等，船員陳忠滿（已判刑確定）與甲○○、庚○○三人警詢之自白有歧異，原判決未予究明，又偵查中訊問時統稱「三人」，答覆亦僅記載「知道」，且警、偵訊筆錄並未依法錄音，原判決以三人之警、偵訊筆錄為不利庚○○、甲○○之認定，有採證違背證據法則之違誤。㈡庚○○、甲○○僅為船員，依作業習慣均聽從船長指示，即使有質疑亦無從確知係運輸安非他命，原判
決推論「豈有不知漁船所載運為何物之理」，顯有違經驗法則。戊○上訴意旨略稱：㈠陳泰順駕船出港並未裝載毒品返回，其行為當未著手運輸毒品，亦不構成犯罪行為，與第二次乙○○載運毒品返回之行為無接續犯關係，原判決認係接續犯自有違誤。㈡戊○僅受乙○○之託代為協覓漁船，並於乙○○駕駛漁船返回時，在港區注意有無警察行蹤，與共謀或把風有別，原審對於戊○所為是否基於幫助之犯意，而參與構成要件以外之行為，未予說明，復未調查戊○係如何與乙○○等人商議駕船載回毒品，即認其係運輸之共同正犯，有適用法則不當及調查未盡之違法各等語。
惟查：一、原判決並未以台灣通運公司第三戰區福建省軍民合作指導處證明書為論罪之證據，另依審判筆錄之記載，就扣押之證物，原審均依法提示並告以要旨，令上訴人等人為辯論，所踐行之程序並無瑕疵。又就扣案之毒品外包裝紙二十九張，原判決認係丁○○等人所有，且係供本件毒品危害防制條例第四條之罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，其適用法則要無不當。再依卷內之警方扣押證明筆錄所載，並無飼料袋二只扣案，丁○○上訴意㈠㈡㈢係未依據卷內資料具體指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。二、刑事訴訟法第一百條之一第一項規定訊問被告應全程連續錄音，旨在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。本件依卷內資料，丙○○、庚○○、甲○○於警詢、偵查及第一審羈押訊問時均為相同之自白，其等陳述係出於自由意思，且如何查與事實相符，原判決已詳為說明其所憑之證據及理由，縱令其等警、偵訊為詢問時未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂各該筆錄無證據能力。其等三人上訴意旨以此指摘不無誤會。三、原審於審判期日經丁○○同意為證人，令其具結，並由丙○○之選任辯護人廖克明律師就其警詢為何為不利於丙○○供述予以詰問，丙○○對丁○○所為之此部分陳述亦表示無意見（原審卷第一四四頁至第一四五頁），至丁○○於原審歷次審理雖供稱僅其需負刑責等語，原判決已於理由內敘明丁○○於審判中翻異前供，但應以其於第一審聲請羈押時之供述為可採，已說明證據取捨之理由，雖論述稍嫌簡略，但難謂係屬理由不備。丙○○上訴意旨㈡核與卷內資料不符，係未依據卷內資料具體指摘自非適法。四、原判決於理由欄一、㈢已詳為說明如何依己○○於第一審、原審之供述，丁○○、丙○○警、偵訊及第一審羈押時之供述，及丙○○、己○○之入出境電腦資料報表、搜索扣押證明筆錄、扣案之第二級毒品安非他命等證據，並參酌一般毒品交易係以秘密方式進行，及三人間親屬關係等情，認定己○○
係知情參與販入毒品之理由，並就己○○於原審審理時否認本件犯罪所持諸項辯解，李星輝所為證言及丁○○、丙○○嗣後翻異前供所為證述，均不足為己○○有利之認定，詳予說明並指駁，經核俱與卷內證據資料相符，原判決並無採證違背證據法則、判決理由不備、證據調查未盡等之違背法令之情事。又原判決並非僅以丁○○、丙○○之警、偵訊自白，及三人間有親戚關係為不利己○○之認定。至丁○○、丙○○警、偵訊就己○○係在大陸接機並與丙○○一同前往交付購買安非他命款項之基本事實供述相同，縱枝節上有出入，原判決予以採信，難謂係違法。又丁○○未請求己○○代覓金主周轉購買毒品之資金，亦未查得丁○○與己○○間之通聯紀錄，己○○並未參與毒品之運送等，均不足為推翻原審所為其有參與毒品之販入之認定。己○○上訴意旨㈠至㈣所指係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。五、原判決於理由欄一、㈥詳為說明庚○○、甲○○於警詢、偵查及第一審羈押時自白知悉係運輸安非他命如何經查與事實相符，其等嗣後翻異所供為卸責之詞，均無可採之理由，經核與卷內資料相符，縱其等與陳忠滿三人對於何人告知、何時知悉及有無酬勞等供述並非全然一致，但此係枝節，不影響原判決認定其等係知情參與毒品之運輸犯行，其等上訴意旨指原判決採證違背證據法則、經驗法則，係就原審採證認事之適法職權行使，單純為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。六、本件船長陳泰順（已判刑確定）等人第一次駕船出港，因乙○○地點告知有誤及機件故障等因素，致未能將安非他命運輸回台，乃由乙○○再次駕船至公海將毒品接駁上船運輸回台，原判決認前後二次運輸行為係基於單一目的之接續行為，其適用法則並無不當。又原判決於理由欄一、㈤已敘明其如何認定戊○並非單純介紹船長陳泰順予乙○○認識，或僅幫助走私毒品入境，其先與乙○○等人謀議，復擔任把風，應係本件走私運輸安非他命之共同正犯，經核與卷內資料相符，戊○上訴意旨㈡指其應係幫助犯，原判決有適用法則不當等違法云云，係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，亦非適法。上訴人等六人其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等六人之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
二、乙○○部分
按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後
段規定甚明。上訴人乙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於民國九十四年八月三十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 九 日 Ｅ