最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四０一號
上 訴 人 甲○○
弄11
乙○○
丙○○
號
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十四年九月二十六日第二審更審判決（九十
四年度重上更㈣字第一八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十六年度偵字第一一二八七、一一六七０、一一七五八、
一三四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠乙○○係台南市肉品市場股份有限公司（下稱台南市肉品市場）業務課長，對於該市場之電動屠宰部分並非主管機關，其職務並不包括關於承銷人之登記、審查、管理，原判決逕認係依據法令從事公務之人員，論處直接圖利罪刑，有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈡證人徐孝達所為不利於乙○○之證言，係屬個人意見或推測之詞，原判決採為判決之基礎，有違採證法則。㈢黃振旺等人係經申請核准為「外宰商」，電腦紀錄即應將渠等由「內宰商」轉移「外宰商」，證人吳惠珍係將「外宰商」誤為「外銷商」，始將黃振旺等人登錄為「外銷承銷人」，原判決未予詳查，逕認乙○○指示不知情之吳惠珍、周禎譜在職務上所掌管之「毛豬繫留明細表」上為不實之登載，有調查未盡及適用法則不當之違誤。㈣乙○○始終未曾供稱黃振旺等人係毛豬私宰業者，更無證據足以證明乙○○知悉渠等將毛豬運出肉品市場後並未送往合法之人工屠宰場，原判決遽論處直接圖利罪刑，有判決理由不備之違法。㈤原判決認乙○○圖利黃振旺等人不法利益如原判決附表（下稱附表）所載，但未說明其憑以認定之證據，亦有判決理由不備之違誤。又黃振旺等人進行人工屠宰，每頭毛豬尚應繳付費用新台幣（下同）三、四百餘元，實際上並無獲得不法利益，原判決認黃振旺等人外宰毛豬，每頭獲得不法利益二百零五元（包括電宰費用
一百八十五元加上公會費二十元），在屠宰場內人工屠宰，每頭毛豬不法利益八十五元（電宰費一百八十五元減去場地使用費一百元），亦有可議。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠台南市肉品市場並非該市場電動屠宰場之主管機關，原判決認甲○○為台南市肉品市場代總經理，對於該市場電動屠宰場之業務有綜理權責，為依據法令從事公務之人員，不無可議。㈡甲○○並未指示李金城、黃振旺、張庭瑞及鄭清輝等人於場內屠宰時可自行取用屠宰合格章，原判決認甲○○指示李金城等人可自行取用屠宰合格章，資為論處甲○○以直接圖利罪刑，有理由矛盾之違誤。㈢黃振旺死後，已由市長核准陳進元遞補屠宰權，原判決認黃振旺死後，其在市場內以人工屠宰之利益，由黃振旺同居人沈酉金及其友陳榮參繼續以黃振旺名義經營代客屠宰業務，且仍以黃振旺名義登載於電腦報表上，有證據上理由矛盾之違誤。㈣黃振旺等人外宰毛豬，每頭費用為三、四百元，業經證人蘇森田供證在卷，足證黃振旺等人實際並無獲得不法利益，原判決對於上開有利於甲○○之證據不採，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違誤。上訴人丙○○上訴意旨略以：丙○○不知黃清井出售予蔡全仁之豬隻係患有口蹄疫，且蓋在上開豬隻之屠檢合格章並非丙○○蓋用，原判決逕論處共同違反動物傳染病防治條例罪及行使偽造以文書論之公文書罪，自有未合等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；論處丙○○以行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪刑，並宣告緩刑之判決。係依憑㈠本件被告以外之人於審判外之陳述，雖不符修正刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四之規定，但經當事人於準備程序同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，原審法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當，爰依同法第一百五十九條之五規定，認得採為證據。㈡台南市肉品市場股權由台南市政府占七成、台南市農會占三成。台南市肉品市場所營事業包括家畜（肉品）拍賣及屠宰有關經營事項，甲○○係台南市肉品市場代總經理職務，負責公司業務之指揮監督事項；乙○○係該公司業務課長，而該公司業務課權責，包括關於承銷人登記、審查及管理事項；家畜內、外銷事項；家畜事項之處理、核議事項；家畜生體檢查事項；場外交易調查及取締等處理事項，業據甲○○、乙○○供認在卷，復有台南市肉品市場章程、台南市肉品市場辦事細則、台南市政府民國八十八年五月三十一日八八南市建字第九九六八號函附卷足憑。㈢台南市肉品市場於八十四年間附設電動屠宰場，依屠宰牲畜管理辦法第五條、第六條、第七條觀之
，台南市肉品市場既設置電動屠宰設備，即不得再設置人工屠宰場，凡在台南市肉品市場拍賣交易之豬隻除外銷冷凍廠商本身具有電宰及冷凍設備，並有當地獸醫屠後檢驗，得將拍賣後之活豬運出外，一律應在台南市肉品市場電宰。證人即台南市肉品市場總務課長徐孝達於法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）及原審證稱：「內銷豬一律在市場內電宰，只有經濟部登記有案之外銷冷凍肉類廠商在市場交易之毛豬及未成交之毛豬才可以活豬運出場外」、「依據屠宰牲畜管理辦法規定，……故於南市地區，只有本市場有電化屠宰場，所以台南市不得再有人工屠宰場，內銷豬一定要在本市場屠宰」、「本來就要在裡面電宰，不然設電宰設備做什麼。電宰設備要好幾千萬元。我們台南市是公營的市場，別的縣市有私營的市場，但是沒有屠宰場，只有做毛豬交易，都是由農會經營的；我們公營單位，全省都一樣，為何叫肉品市場就是將交易市場與屠宰場合併起來」。㈣甲○○、乙○○對於黃振旺、鄭文天、李金城、張庭瑞、張炎發等毛豬私宰業者，當時均非毛豬外銷冷凍廠商，除鄭文天外，其餘業者亦無一般內銷承銷人資格，渠等先後獲甲○○、乙○○分配數目不等之外銷廠商承銷號碼，將他人利用其等所分配之承銷號碼至台南市肉品市場承購而委託其等以人工方式屠宰之豬隻以外銷廠商名義不交由該肉品市場電宰，除李金城為承購人在該肉品市場內以人工方式屠宰外，餘皆將整隻活豬運出肉品市場外私宰之事實，分別供認不諱。核與證人鄭文天、李金城、張庭瑞、張炎發、鄭清輝、沈酉金等人供證情節相符。㈤乙○○為掩飾其違法讓私宰業者將毛豬外運之事實，指示其主管業務課內電腦室不知情之吳惠珍、周禎譜將黃振旺、鄭文天、李金城、張庭瑞、張炎發在職務上所掌管「毛豬繫留明細表」上，虛偽填載為「外銷廠商」之事實，業據證人吳惠珍、周禎譜供證屬實，復有毛豬繫留明細表附卷可證。㈥八十六年三月間，台灣地區毛豬罹患口蹄疫情傳出，原在場外私宰之豬肉因未蓋有屠檢合格章，消費者不願購買，肉販亦不敢委請私宰業者代宰豬隻，甲○○、乙○○為使黃振旺、張庭瑞、鄭文天（八十六年三月後改由其子鄭清輝接手）在外私宰業者，所屠宰之豬隻能蓋有屠檢合格章，遂准許黃振旺、張庭瑞、鄭文天至台南市肉品市場內以人工方式屠宰豬隻，使黃振旺、張庭瑞、鄭文天之客戶得以繼續委請該三人屠宰豬隻，甲○○並直接指示李金城、黃振旺、張庭瑞及鄭清輝於場內屠宰可自行取用屠檢合格章之事實，業據證人張庭瑞、李金城、鄭清輝、沈酉金於台南市調查站證述屬實。嗣屠宰業者黃進成亦因口蹄疫情發生，亦要求比照李金城在台南市肉品市場內簡易屠宰場代客屠宰，甲○○與乙○○即給予原「統源行」承銷號碼六組，以方便其他人使用該六組號碼進場標購豬隻委請黃進成代宰之事實
，復據甲○○於台南市調查站及檢察官偵查中坦承在卷，核與黃進成證述情節相符。㈦乙○○明知「統源行」非黃進成所經營，為掩飾其圖利黃進成之行為，復指示不知情吳惠珍、周禎譜將該不實事項鍵入登載於職務上所掌電腦報表之公文書內，亦據證人吳惠珍、周禎譜證述屬實。㈧黃振旺於八十六年六月二十九日遭槍擊死亡後，甲○○、乙○○仍將原違法配予黃振旺承銷及承攬屠宰利益，由黃振旺同居人沈酉金及其友人陳榮參繼續以黃振旺名義經營代客屠宰業務，並仍以黃振旺之名義登載於職務上所掌電腦報表等情，亦經證人沈酉金、陳榮參於台南市調查站中證述甚詳。㈨台南市肉品市場拍賣毛豬，除管理費外，一般承銷人員，在肉品市場購買豬隻，由市場屠宰，應繳交之電宰費用（含稅）為每頭豬隻一百八十五元，此據甲○○、乙○○供明在卷。另據張庭瑞供稱內銷電宰豬之費用為每頭豬一百八十五元，公會費二十元，外銷豬則不需要支付任何屠宰費用予肉品市場。是黃振旺、鄭文天、張庭瑞、黃進成、李金城、張炎發等人因甲○○、乙○○違法圖利行為得在外私宰免繳每頭豬一百八十五元之電宰費、二十元之公會費，合計二百零五元，此為彼等所獲得之不法利益。而在台南市肉品市場內以人工方式屠宰之李金城雖免繳每頭豬一百八十五元之電宰費，惟應繳交每頭一百元之場地使用費及二十元之公會費，其因甲○○、乙○○違法免電宰所獲得之不法利益為每頭豬八十五元（即一百八十五減一百），其等所獲得之不法利益如附表所載。㈩王俊億違反禁止移動豬隻之命令，擅自將二十九頭感染口蹄疫病豬交予知情之黃清井，而黃清井未予撲殺掩埋，卻透過亦知情之台南市肉品市場急宰契約工丙○○尋找買主，由亦知情之肉商蔡全仁全數按前一日交易牌價一半價格購買後，由丙○○於八十六年五月十四日上午在台南市肉品市場內宰殺該感染口蹄疫病豬，丙○○並私自盜取電宰課急宰組之屠檢合格章Ｅ章蓋用於屠體上等之事實，業據丙○○於台南市調查站及檢察官偵查中，供認不諱。核與證人黃清井、蘇明教、徐孝達、蘇春雄、陳長賢、蔡燈旺等人供證情節相符。復有台南市肉品市場八十八年八月二十日八八南市肉總字第三四一號函暨附件「電宰作業流程表」、台南市政府建設局市場管理課「台南市肉品市場承銷人許可證存根聯」三冊、台南市肉品市場非外銷商購豬外運統計表一冊、承銷人資料統計表一份、台南縣家畜疾病防治所八十八年六月二十八日八八所一字第一九五四號函、八十七年三月七日八七所一字第八七二號函及附件「豬隻移動管制通知書」一紙等證據，為其論罪之基礎。並說明㈠甲○○、乙○○所辯：台南市肉品市場並非毛豬屠宰之主管機關云云，顯與事實不符。㈡甲○○、乙○○所辯：渠等同意屠宰業者外運私宰及在台南市肉品市場內簡易屠宰場以人工屠宰，無非為鼓勵業者進場交
易，提高台南市肉品市場交易業績，目的在圖利肉品市場，而非個人云云，係屬卸責之詞。㈢證人蘇森田所為有利於甲○○、乙○○之證言，不足採為有利於其等之證據。㈣甲○○辯稱：伊不知乙○○分配外銷牌子予黃振旺等五人等語，亦屬卸責之詞。㈤乙○○所辯：伊從未指示吳惠珍、周禎譜登載不實，因電腦僅有內銷及外銷之設定，並無外宰項目，吳惠珍、周禎譜始將黃振旺等人誤列為外銷廠商云云，亦為卸責之詞。㈥卷附之陳情書係甲○○代黃振旺等人書立、台南市肉品市場黃振旺等人所簽之合約書尚未經台南市政府核可，不能解免甲○○、乙○○直接圖利罪責。㈦證人陳啟松所為證言，不足採為有利於甲○○、乙○○之證據。㈧甲○○所辯：黃振旺死亡後，伊曾向黃振旺同居人表達應變更承銷人名義云云，核屬避就之詞。㈨甲○○、乙○○及其辯護人所辯：黃振旺等人以人工屠宰之花費均在三、四百元以上，並未因免電宰費而省錢獲利，渠等並無圖利黃振旺等人之犯行云云，不足採信。㈩台北縣政府九十四年六月二十一日北府農牧字第0940458850號函、台南縣政府九十四年六月二十四日府農畜字第0940129256號函、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局九十四年六月二十二日防檢六字第0941417235號函不足採為有利於乙○○之認定。丙○○嗣後翻異前詞，改稱：伊不知係染患口蹄疫之病豬，屠檢合格章非伊所蓋云云，顯係卸責之詞。證人蔡燈旺於原審所為證言，尚難採為有利丙○○之認定。甲○○、乙○○所辯：渠二人不具公務員身分云云，非可採取。本件甲○○、乙○○二人最後犯罪時間在八十六年七月間，應適用八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪論處，惟其行為後，同條例第六條第四款之犯罪構成要件已於九十年十一月七日修正為：「於主管或監督之事務，明知違背法令，直接、間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，上開八十五年十月二十三日及九十年十一月七日修正公布之圖利罪，其法定刑相同。經查甲○○、乙○○前開圖利行為亦符合九十年十一月七日修正後圖利罪之構成要件，而九十年十一月七日修正之犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，修正後改為結果犯，不處罰未遂犯，較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第四款論處。丙○○僅係肉品市場之屠宰工人，並無前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按，因一時欠慮始觸犯刑章，經此偵審程序之教訓，當知警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑三年，以啟自新之理由綦詳。又黃振旺死亡後，甲○○、乙○○仍將原違法配予黃振旺承銷及承攬屠宰利益，由黃振旺同居人沈酉金及其友人陳榮參繼續以黃振旺名義經營代客屠宰業務，並仍以黃振旺之名義登載於職
務上所掌電腦報表之事實，已如前述。上訴人甲○○於上訴第三審提出由前立法委員謝錦川所具推薦函，主張「奉市長，於八十七年二月七日諭：黃振旺之屠宰權准由陳情人陳進元遞補」云云，但該推薦函並不能確實證明黃振旺之名義已變更為陳進元，自無礙於上開事實之認定。甲○○上訴意旨㈢所陳，不得據為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十三 日 Ｋ