最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三七六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
62號
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國九十四年十一月三日第二審更審判決（九
十四年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察
署九十二年度偵字第二一五０號、九十二年度偵續字第一一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查本件：
一、販賣第一級毒品部分（即檢察官上訴部分）：檢察官上訴意旨略稱：（一）證人洪進忠於警詢時已就如何匯款向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之事實陳明，此項審判外之陳述係於民國九十二年二月三日、四日所為，斯時刑事訴訟法第一百九十五條第一項之傳聞法則規定尚未施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不受影響。原判決認該警詢筆錄無證據能力，難認於法無違。（二）警員於九十二年一月三十一日經秘密證人檢舉，於九十二年二月三日循線在洪進忠住處房間內及被告汽車上之手提包內分別查獲海洛因，且洪進忠甫於九十二年一月二十二日、二十四日分別匯款新台幣（下同）一萬五千元予被告，足認被告已將海洛因交付予洪進忠。原判決對於該不利被告之事證未詳為調查，遽採信被告辯詞，有應調查之證據未予調查及理由不備之違背法令云云。
惟查犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第
三審上訴之合法理由。本件原判決以公訴意旨略謂：被告基於販賣海洛因之犯意，自九十一年九月間起至九十二年二月三日止，以電話與洪進忠聯繫，雙方再約定交易金額、數量後，洪進忠即依被告之指示，於原判決附表一所示之時間，將所約定之金額匯入被告事先向不知情之蔡人舉所借用之台中縣大雅郵局帳戶內，被告再以宅急便或親自送達之方式，將海洛因送至台東縣大武鄉○○村○○○街二十二號洪進忠住處，前後共販賣海洛因六次得逞，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。經查檢察官據以認定被告有上開販賣第一級毒品犯行之各項證據，其中（一）洪進忠於警詢中證稱彼曾向被告購買海洛因二次，第一次是在九十一年十二月初，第二次是在九十二年一月底，二次都是購買三千元等語，與卷附匯款單所載之匯款紀錄比對結果並不相符；（二）依卷附通聯紀錄內容，僅顯示被告於九十二年一月十七日起至九十二年二月三日間曾多次打電話給洪進忠，每次通話時間不定，惟在上開日期之前或之後，均無任何資料足供查詢該二人之通話紀錄，被告及洪進忠於偵審時，復均否認上開通話內容係聯絡購買海洛因，自不能以通聯紀錄即推論被告有販賣海洛因予洪進忠之事實；（三）查獲之粉末經鑑定結果為海洛因，僅能證明被告被查獲時持有第一級毒品，又海洛因之交易非可公然為之，且數量甚少，價錢甚高，買受者為避免份量不足，遭受矇騙，而自備磅秤秤重確認，並非不可能之事，則被告辯稱扣案之電子磅秤係用來自行秤重以防遭騙等語，尚堪採信；（四）洪進忠於偵審中對於匯款予被告之原因等事項，供述雖不相符，惟尚難認定所匯之金額即係向被告購買毒品之款項，是上開證據均無法佐證洪進忠於警詢筆錄之證詞，具有特別可信之情況。因認被告被訴販賣第一級毒品部分，犯罪不能證明，而維持第一審諭知被告該部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴，已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，認被告該部分之犯罪尚屬不能證明之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不備理由、理由矛盾之違背法令情形。再查：（一）刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官所提關於被告販賣第一級毒品部分之各項證據逐一
剖析，參互審酌，說明如何無從獲得被告有罪心證之理由，並無查證未盡或理由不備之違誤。（二）證人洪進忠於九十二年二月三日、四日，在行政院海岸巡防署東部地區巡防局台東機動查緝隊詢問時之供述，業經原審依法踐行調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其證據能力不因刑事訴訟法之修正而影響其效力，原非不得採為證據，又原判決對於上開詢問筆錄所載內容，不足以證明被告有販賣海洛因予洪進忠之犯罪行為等情，已闡述甚詳（見原判決理由貳（二）之㈡），是原判決雖誤引九十二年九月一日始施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，認上開詢問筆錄無證據能力，有所未洽，惟於全案情節與判決本旨均無影響，尚難認為違背法令。檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告販賣第一級毒品之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查，及原判決有理由不備、適用法則不當之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官對於販賣第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
二、販賣第二級毒品部分（即被告上訴部分）：上訴人即被告上訴意旨略稱：（一）徐振芳於偵查中向檢察官所為之供述未經被告詰問，依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，應無證據能力。（二）原判決採信徐振芳向檢察官所為之供述，其認定有違經驗法則，蓋徐振芳在第一次匯款後既未收到安非他命，豈會再付第二次款？又徐振芳在九十二年二月四日前並無施用、轉讓、販賣安非他命，則購買安非他命何用？另依徐振芳所述，彼既可與「阿源」接洽，自可向「阿源」購買安非他命，何必向被告購買？再徐振芳稱以五千元購買四至五公克安非他命、二萬元購買半兩安非他命，以半兩為十七公克計算，則買二萬元反而比較貴，顯有違市場供需法則。（三）本院前次發回意旨已指明僅憑徐振芳於偵查中之證詞及匯款紀錄，尚不足達被告有罪之確信心證，乃原審未再查有何補強證據，是仍有違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。原判決認定被告基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，事先與徐振芳聯繫，約定交易之金額、數量，徐振芳即於九十一年十一月一日，依被告指示將所約定之金額五千元匯入蔡人舉設於台中縣大雅郵局之帳戶內，惟被告收到上開款項後，卻未按時交付安非他命；嗣被告與徐振芳又以上開方式聯繫，徐振芳復
於九十一年十一月四日，匯款二萬元至上開帳戶，被告隨即親至台東縣台東市○○○路三十六號徐振芳住處交付安非他命；未幾，其二人再度聯繫，並談妥第一次未交付之五千元安非他命，應於本次一併交付後，徐振芳遂於九十二年一月十日，匯款五千元至上開帳戶，被告收款後，即以宅急便之方式，將五千元份量之安非他命寄交徐振芳收受，但仍未將第一次交易之安非他命交付，共計販賣安非他命予徐振芳三次，得款三萬元等情，係依據證人徐振芳於偵查中向檢察官所為之陳述，卷附郵政國內匯款單等證據資料，為綜合之判斷，並就徐振芳在原審前審審理時所證及被告所辯之借款說詞，何以不足採；暨被告之選任辯護人於原審所辯：徐振芳在匯款五千元未收到安非他命後，豈有於數日後再匯二萬元之理；徐振芳在九十二年二月四日前並未施用安非他命，自不可能向被告購買安非他命；徐振芳既認識「阿源」，自可向「阿源」購買安非他命，不必匯款向被告購買；又二萬元僅購買半兩安非他命，與一般交易情節不符各節，如何不可採信等理由，詳加說明。並以第一審宣告之罰金刑部分，漏未載明係「新台幣」，尚有未洽，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉。本件原判決雖採證人徐振芳在偵查中向檢察官所為之供述為不利被告之認定，但原審前審審理時已依證人地位傳喚徐振芳，依法命彼具結陳述後，並予被告詰問之機會，嗣原審審理時，並再提示徐振芳之上開各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有原審前審九十四年一月二十五日及原審九十四年十月二十日審判筆錄可按（見原審上訴字卷第一一三至一一八頁、上更㈠字卷第六三至六四頁），原判決審酌後認證人徐振芳於偵查中向檢察官所為之陳述，雖與審判中之陳述不符，惟審判中之陳述係屬迴護之詞，故而採用彼向檢察官所為之陳述為證據，即不能指為違法。（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可
採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又所謂補強證據，指除供述本身外，其他足資證明供述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，並不以全部事實為必要，只須因補強證據與供述相互印證，而足使所供述之事實獲得確信者，即足當之。原判決認定被告販賣安非他命予徐振芳之犯行，固係依憑證人徐振芳於偵查中向檢察官所為之供述以及匯款單作為其認定之主要證據，然原判決已就其間如何相互印證，及徐振芳於偵查中向檢察官所為之陳述與彼於原審前審時之供述證據，詳予敘明其間如何取捨及其證明力如何認定之理由等情（見原判決理由壹（二）之㈠），並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則之違背法令，已如上述。且查重量之「半兩」計約十八點七五公克（按：十六兩為一斤，一斤為六百公克，一兩為三十七點五公克），徐振芳指稱彼以五千元購買四至五公克、二萬元購買「半兩」等語，亦無違背於市場機制，上訴意旨指「半兩」僅為十七公克云云，質疑徐振芳所述違背經驗法則，是有誤會。從而，被告上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決關於販賣第二級毒品部分有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，重執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。被告對於販賣第二級毒品部分之上訴亦為違背法律上之程式，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十四 日 Ｑ