最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
號之
上 訴 人
被 告 ） 丁 ○ ○
之1
甲 ○ ○
18
戊 ○ ○
8之
被 告 乙○○○
號之
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十四年三月二十三日第二審更審判決（九十三年度
重上更㈣字第三九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十六年度偵字第九三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○、戊○○部分及丙○○購辦公用物品，浮報價額部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○、丁○○、戊○○部分及丙○○購辦公 用物品，浮報價額部分）：
本件原判決認定：上訴人即被告丙○○自民國七十九年六月間起，任職於行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）佳里榮譽國民之家（下稱佳里榮家）主任，負責綜理佳里榮家所有業務。上訴人（被告）甲○○自七十九年底起至八十二年底止，上訴人（被告）丁○○自八十二年底迄八十六年間，相繼在佳里榮家秘書室，擔任經辦採購、修繕維護等業務。上訴人（被告）戊○○則自八十二年三月十六日起至八十六年一月十六日退休止，擔任佳里榮家會計主任，負責榮家帳目審核、經費報銷等職務，均係依據法令從事公務之人員。詎丙○○自七十九年底起，因榮家主管特支費，不敷其個人年節送禮及交際應酬開銷，竟自八十二年三月間起，至八十六年三月間止（如原判決附表一會計帳目日期欄所示），與甲○○（八十二年三月至六月止）、丁○○（八十五年九月至八十六年三月止）、戊○○（八十二年三月至八十六年一月十六日止），共同基於概括犯意聯絡，由丙○○指示經管榮家採購、修繕業務承辦人甲○○、丁○○，配合會計室主任戊
○○，利用佳里榮家購辦公用物品之機會，與原判決附表一所列之瑞菁裝潢公司、東隆五金行、通福行、騰源公司、宏欣書坊、龍安建材行、長發不鏽鋼廠、一新衛生工程行、德昌印刷等不詳姓名成年男子間，基於公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由如原判決附表一所列瑞菁裝潢公司等不詳姓名成年負責人（未經起訴），開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交戊○○將該不實浮報數額，登載於其等職務上製作佳里榮家帳冊公文書，足生損害於佳里榮家（浮報金額、時間均如原判決附表一現金帳目金額欄所示）；丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人並以浮報上開價額手法，從中牟取公款，將部分充供丙○○私人交際應酬及送禮等支用。丙○○先後浮報之公款計達新台幣（下同）九十二萬四千五百五十三元（甲○○浮報金額加丁○○浮報金額，即二十六萬一千一百元加六十六萬三千四百五十三元，共計九十二萬四千五百五十三元），甲○○參與浮報之公款共二十六萬一千一百元，丁○○參與浮報之公款共計六十六萬三千四百五十三元，戊○○參與浮報之公款（即甲○○浮報金額加丁○○浮報金額，再扣除戊○○八十六年一月十六日退休後三筆八十六年三月份丁○○浮報金額，分別為一萬四千二百五十元、三萬元、三萬六千元）共計八十四萬四千三百零三元（均詳如原判決附表一扣案現金帳目金額欄所示）；而丙○○將上開浮報公款中之三十四萬零三百零四元供其如原判決附表二所示私人所用或私人交際應酬及送禮支用，其中甲○○參與圖利丙○○之金額共計七萬八千八百七十元，丁○○參與之金額共計二十六萬一千四百三十四元，戊○○參與之金額共計二十六萬八千三百九十九元（詳如原判決附表二所示）等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○、戊○○部分及丙○○購辦公用物品，浮報價額部分之判決，改判仍論處其等共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決事實欄認定記載丙○○、甲○○、丁○○、戊○○，利用佳里榮家購辦公用物品之機會，與原判決附表一所列商家之不詳姓名成年男子，基於公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由原判決附表一所列瑞菁裝潢公司等不詳姓名成年負責人，開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交戊○○將該不實浮報數額，登載於職務上製作之帳冊公文書，而浮報價額，從中牟取公款，部分供丙○○私人交際應酬及送禮等支用，詳如原判決附表一所示等情。然原判決並無所謂附表一之記載，致其認定之犯罪事實不明，不足為適用法律論以購辦公用物品，浮報價額罪
刑之依據，已有未合。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款之所謂浮報價額，係指虛列支出，或以少報多，致帳目支出金額與實際支出金額不符者而言。因此，認定浮報之金額，應以其帳目上支出（即報帳）之金額，及其實際上支出之金額，作為計算之基礎，而以二者之差額，為其浮報牟取之金額。原判決僅認定丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人購辦公用物品，先後以浮報價額之方法，從中浮報公款共計九十二萬四千五百五十三元等情，對於如何在購辦公用物品中浮報價額，未為具體明確之認定，並敍明憑以認定之依據及理由，且原判決謂丙○○、丁○○、甲○○、戊○○就原判決事實欄所載之公文書登載不實，及業務上文書登載不實犯行部分，與原判決附表一所列瑞菁裝潢公司等承包廠商之負責人，有犯意聯絡，均為共同正犯，既知廠商名稱，其負責人非不能查明，原判決未予究明認定，致被告等浮報之犯罪事實不明，原判決關於此部分之事實認定及理由說明，均欠完備，難認適法。丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由壹之說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
二、駁回部分（即乙○○○部分及丙○○被訴對於職務上之行為 收受不正利益諭知無罪部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對丙○○無罪部分及乙○○○部分上訴意旨略稱：㈠、證人鄭家驥於法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調處）調查中證稱：「我於八十一年初代理佳里榮家期間，丙○○到佳里榮家充任主任後不久，就約見我，向我表示，我現在是代理有機會升主任，好好配合他，不會虧待我，隨即表示他缺錢，要我先交予他四十萬元使用，暗示以此為代價可升任秘書室主任一職，我向他表示我手頭沒有這麼多錢，但可代為先向友人借錢，交予他使用，但友人要求月息二分，因而交付丙○○四十萬元，並約定三個月後還款，但到期日後丙○○一直無還款之意思，向我表示款項就不要索取了，他會妥善安排我的職務做為代價，但我仍表示該款項係向友人借款，不能不還，要求其儘速還款，丙○○才先還款二十萬元，另二十萬元遲至半年後，才以其妻乙○○○名義的支票交付，該筆四十萬元之利息計二萬四千
元，都由我代為墊付」，足見丙○○、乙○○○係利用其身為佳里榮家主任可推薦提拔部屬之機會，向證人鄭家驥以好好配合同意借其款項，「將來」在職務上即有秘書室主任升遷之機會，證人鄭家驥乃向友人借款並墊付其利息，及約定清償期限屆至，鄭家驥向被告丙○○催討，被告丙○○甚至明示鄭家驥不要索討，欲以該筆款項作為安排職務之代價，鄭家驥因該筆四十萬元係向他人調借，乃要求被告丙○○務必返還，被告丙○○不得已清償欠款，雖當時秘書室主任尚未出缺，惟被告丙○○係以「將來」若有出缺作為誘因，故不能認為藉詞借款與職務之升遷無關，至為明顯。證人鄭家驥上述不利於被告丙○○之證言，何以不足採信，原判決並未於理由內詳予說明，難謂無判決不備理由之違法。㈡、佳里榮家食勤股股長朱劍峰因年屆六十歲，依規定自六十一歲起，每年就需改聘續約一次，丙○○就藉口朱劍峰表現不佳，將不予續約後，即要鄭家驥帶朱劍峰至丙○○住宅，丙○○之妻乙○○○即向朱劍峰表示，朱劍峰表現不佳，丙○○主任原有意不再續聘，但經其（指乙○○○）向丙○○主任求情，已可考慮給予續約，但要求朱劍峰借予二十萬元，因而朱劍峰乃交付二十萬元予李金玉，朱劍峰交付二十萬元予乙○○○時，鄭家驥人正在場，李金玉收到二十萬元後，隨即打電話給丙○○，在電話中表示，朱劍峰表現這麼好，續約的公文趕快批准，朱劍峰也獲准續約一年，第二年要續約時，李金玉再開一張二十萬元之支票換回第二張支票，朱劍峰也因而再獲准續任一年，該第一銀行支票（指第一商業銀行新化分行票號0000000號支票）即係李金玉第二年交付予朱劍峰之支票，拖延二年後丙○○始將該筆二十萬元款項還予朱劍峰之事實，業據證人鄭家驥於高雄市調處調查中證述在卷，參以證人朱劍峰於高雄市調處調查中證稱：「……我於提出延聘一年的報告給主任丙○○後，經過一週後，丙○○均擱置不理，約一週後，丙○○之妻李金玉即透過鄭家驥向我表示要借錢，第一次鄭家驥轉達乙○○○之意思，要借款五十萬元，我即表示沒有那麼多錢，鄭家驥即在我面前打電話給乙○○○，向乙○○○表示我沒那麼多錢，電話中乙○○○透過鄭家驥再問我，可借多少錢，我回復要與太太商量，而未當場答應借款給乙○○○，約二天後鄭家驥再向我表示，乙○○○要我去他家一趟，鄭家驥帶我至乙○○○善化之住處後，乙○○○即向我表示，榮民反應我表現不好，但她有向程主任提起我的表現應該還不錯，隨即談到她向我借錢的問題，乙○○○問我能借她多少錢，我表示能借給她二十萬元，並答應二天後把錢送到她家，但我要求乙○○○要開具一張她本人支票給我，二天後，我由鄭家驥陪同，將二十萬元，交給乙○○○，當我把錢交給乙○○○後，乙○○○隨即打電話給丙○○，在電話中表示，朱劍峰人在我
這裡，他延聘的報告，你批了沒，他表現還不錯，怎麼還不批呢？批了算了，讓他安心，二天後人事處即通知我說，我延聘的報告已獲批准了」、「乙○○○向我借二十萬元後，次年（八十三年）七月間，我再報請延聘一年，乙○○○向我借款的支票也將到期，我向鄭家驥講支票已到期，請鄭家驥代向乙○○○索還借款，鄭家驥回復我說乙○○○現在沒錢還款，要求我再續借一年，因此我只得將乙○○○開具之二十萬元支票，交由鄭家驥轉向乙○○○另再開立一張二十萬元支票給我，到我八十四年九月一日退休前，約一個月，因支票兌現日期已到，我向乙○○○要求還款，才持支票向乙○○○索還該二十萬元，但乙○○○並未計算二十萬元二年借款之利息給我」，並有被告乙○○○名義簽發以第一商業銀行為付款人，八十三年七月三十日，第0000000號，面額二十萬元之支票影本可參。是證人鄭家驥、朱劍峰關於被告乙○○○如何透過鄭家驥向朱劍峰借款經過情形之供述核與事實相符，應屬可信。至證人朱劍峰於原審調查中所為之證述，係屬事後迴護之詞，不足採信。益徵被告乙○○○自其夫即被告丙○○獲悉朱劍峰提出申請延聘一年，尚未經丙○○核示並報請退輔會核備，乃透過鄭家驥向朱劍峰藉詞索借二十萬元，又向丙○○說項，經丙○○核示並報請退輔會核備，朱劍峰乃申請延聘二次，亦經獲准延聘二次，直至退休期限屆至，始向乙○○○討回二十萬元，則乙○○○藉詞向朱劍峰借款，並向丙○○說項，經丙○○同意，將朱劍峰之延聘事宜，報請退輔會核備，朱劍峰得以續為獲准延聘二次，該項借款顯與朱劍峰之獲准延聘有代價關係。雖朱劍峰於第二審調查中，供證其借錢二天以後，人事室即將其延聘正式通過，乃係其不懂獲准延聘之流程所致。苟朱劍峰之延聘案，未經丙○○核示以公文轉報退輔會核備之助力，朱劍峰亦無法獲准延聘二次。況朱劍峰與丙○○、乙○○○素無仇怨，乙○○○如確未利用朱劍峰欲申請延聘之機會向朱劍峰借款，而僅係朱劍峰借錢與鄭家驥，朱劍峰何以於高雄市調處訊問時，予以虛構誣陷？乃原審未予詳察，遽認乙○○○僅向鄭家驥借款；且對目擊證人鄭家驥所為不利之證言，何以不足採信，亦未於判決內說明其理由，不惟採證違背經驗及論理法則，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈢、按當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，且較接近犯罪時間，記憶較為清晰，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採。丙○○、乙○○○有以職務上升遷為由收受鄭家驥借貸之金錢、以報請延聘續約為由，向朱劍峰索借二十萬元一節，業經鄭家驥、朱劍峰於高雄市調查處及檢察官偵查時證述甚詳，其二人所述
情節互核相符，並有乙○○○事後簽發返還鄭家驥之支票一紙在卷足憑，事證明確；該二證人嗣於第二審法院審理時，因見丙○○、乙○○○遭判重刑，囿於人情壓力或受他人干預，而翻異前供，改為較模糊或有利被告之證述，乃迴護之飾詞，不足採信。原審未詳予對照勾稽，捨證人於高雄市調查處及檢察官偵查中所為不利被告之供述，遽認證人朱劍鋒及鄭家驥之前後供述不一而不採，其自由心證職權之行使難認無違反經驗法則之違法。㈣、證人潘祖華於高雄市調處調查時證稱：「我於八十五年九月中旬（當時尚任職於佳里榮家），陪我太太前往新化拜拜，碰到丙○○太太，渠向我（潘祖華）表示：『你（指潘祖華）在榮家向榮民毛錦堂侵占二十餘萬元，事情已爆發，程（新勝）主任叫我（指丙○○太太即被告乙○○○）轉告你（指潘祖華）趕快拿出三十萬元給我（指乙○○○），我來幫你解決這件事情』……數日後，我（指潘祖華）在榮家上班時，於辦公室遇到丙○○主任，他過來向我（指潘祖華）說：『我（指丙○○）太太有沒有將毛錦堂的事情轉告你（指潘祖華），你要趕快來處理』等語……不久，就以我（指潘祖華）侵占毛錦堂錢財之事，逼迫我退休，我迫於無奈才寫辭職書申請退休」等語。丙○○、乙○○○既於潘祖華涉嫌侵占案發後，在調查期間利用機會向潘祖華騙稱拿出三十萬元欲代為解決，因潘祖華缺錢，遂迫其退休，縱潘祖華嗣因該侵占案被判刑確定，仍無解於其二人假藉職務上之機會索取不正利益之刑責。況潘祖華並未經佳里榮家考績會作出免職之處分，則其退休是否因丙○○、乙○○○向潘祖華索款不遂予以逼迫所致，尚有再行調查之必要，乃原審未為調查，遽認潘祖華侵占財物經判刑確定，又被記過，其因此離職，亦屬正常，不能指係丙○○夫婦索財不遂所致，難謂無於審判期日應行調查之證據而未予調查之違法。㈤、乙○○○於高雄市調查處八十六年五月三十日調查中經質以：「（提示丙○○住家電話二十二時三十分譯文資料），該通電話是妳於二十二時三十分打電話至（０六）0000000給一位徐太太，徐太太希望她兒子徐義興當兵能分到輕鬆單位，希望妳幫忙，妳便要求她領六萬元，並約定隔日於第一銀行新化分行見面，妳究竟拿此六萬元的目的為何？」答以：「徐太太確有拿六萬元給我，希望我幫她兒子徐義興調動輕鬆的單位，上午九時，徐太太跟我約好在新化一銀門口將該六萬元交給我，我便向她表示我會買禮物去拜訪人家調動，之後我並未買禮物，我只打電話給我先生以前在軍中的一位部屬叫徐建宏，請徐建宏幫忙將徐義興調到輕鬆單位，但徐建宏表示現在已不選兵了，沒辦法幫忙，我便叫徐建宏去看一下徐義興表示一下關心，之後便沒有再幫徐義興調動了」、「……該六萬元我原本於幫忙徐太太兒子未成功之後想還給她，但因我事情忙，到現在尚未
歸還給徐太太」，是乙○○○要求徐太太交付六萬元，是否其主觀上施用詐術，已非無疑，原審未經詳查，難謂無於審判期日應行調查之證據而未予調查之違法。㈥、證人趙麗麗於高雄市調處調查中證稱：「乙○○○向我借二十萬元的事，事後我才覺得乙○○○名義上是用借的，實際上是一種變相向我要錢，因我沒借錢給她，丙○○才利用我請假發生缺失，百般刁難我，逼我辭職（按趙麗麗申請調動，於八十五年十一月八日調至屏東龍泉醫院服務）」，果若屬實，乙○○○、丙○○二人均係共同利用丙○○職務上之「人事」權力，由乙○○○出面以借款名義向部屬趙麗麗借款，如未得到借款，利用趙麗麗請假缺失予以刁難，逼其調職，則乙○○○之借款請求與趙麗麗職務上之異動，有其必然之關係，是丙○○、乙○○○利用職務上之機會，藉詞借款，因未得逞，逼使趙麗麗調職，至為灼然，況利用職務上之機會，取得不正利益罪，亦有未遂犯之處罰規定，原審未察，遽認定乙○○○借錢與趙麗麗職務無關，顯屬違誤。㈦、證人方河木於高雄市調處證稱乙○○○以其子急需用錢，借款十萬元，又於八十二年十一月間欲再借款十萬元，經其以手頭不便為由拒絕，嗣方河木因維修電器欲申請維修費用，丙○○即利用方河木不予配合之情形，將其技勤股長職務予以撤換之事實，業據證人方河木證述在卷。果若屬實，丙○○夫婦均利用部屬一般情形下，除非手頭不方便，均不便表示拒絕之人性弱點藉詞借款，果有不能得逞情形，則日後利用機會予以調換職務或促使其離職，如何能謂其等於借款之初，非利用丙○○職務上握有「人事行政」權力之機會？㈧、證人張美蓮於檢察官偵查中證稱：「丙○○、乙○○○夫婦，介紹我妹婿進入榮家擔任工友，當天乙○○○即叫我幫她調借一張二十萬元支票，但我沒為她處理」等語。以乙○○○於介紹張美蓮妹婿陳毓乾就職當日，即向證人張美蓮索借支票，足證其引介與借票間，確有對價關係，雖該借款未獲允借，仍合於「要求」不正利益階段，丙○○、乙○○○，圖藉引介榮家職位，以牟取借貸不正利益甚明。原判決認「難以被告乙○○○向張美蓮借票之時間與陳毓乾任職之日期相近，即認其引介與要求借款間，確有對價關係不正利益甚明」，有違經驗與論理法則。綜上以論，丙○○身為佳里榮家主任，對於榮民之家人員之任免雖無決定權，惟對於部屬之功、過有賞罰之權及對部屬之升遷及延聘有推薦及報請退輔會核備之權力，其夫婦二人顯係利用丙○○身為榮家主任握有之「人事」職權，以借款為名義，向朱劍峰、鄭家驥等人提出借款之要求，並以日後升遷為誘因，資為取信而交付借款（均未付借款利息），顯係共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款，對於職務上之行為，要求其他不正利益。又該條第二項亦有未遂犯處罰之規定，對於丙○○、乙○○○於借款之初，
告以日後有機會給予升遷，嗣因部屬向其二人索還借款，致未獲得升遷，亦應成立同條之未遂犯。乙○○○雖非公務員身分，但因與有公務員身分之丙○○共同為之，應依刑法第三十一條第一項以共犯論。乃原審未為詳查，遽認前開借款與鄭家驥、朱劍峰等人之職務間無對價關係，其採證與經驗法則及論理法則有違等語。原判決則以貪污治罪條例第五條第三款對於職務上行為要求、收受不正利益罪，須其職務上行為與收受利益間有對價關係存在，始能成立。又被害人所為被害情節之指述，需無瑕疵可指，且經就其他方面調查結果確與事實相符，始足為認定事實之依據。而事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足為犯罪事實之證明時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。㈠、證人潘祖華於高雄市調處雖供稱：「我於八十五年九月中旬，陪我太太林英珠前往台南縣新化鎮拜拜時，遇見丙○○太太乙○○○，她向我說：『你（指潘祖華）在榮家侵占榮民毛錦堂二十餘萬元，事情已爆發，丙○○主任叫我轉告你，趕快拿出三十萬元給我（指乙○○○），我來幫你解決這件事』等語，我因沒有侵占，所以沒答應，數日後我在榮家上班遇見丙○○時，他過來向我說：『我太太有沒有將毛錦堂的事轉告你，你要趕快處理』等語，我十分生氣，並向丙○○反駁，且向他表示我沒有錢，他聽完即掉頭就走，不久丙○○即以毛錦堂之事，向我逼退，我迫於無奈，乃申請退休」等語。但被告二人既堅決否認有潘祖華所述之行為，復查無其他證據佐認潘祖華前揭指述確與事實相符，自難僅憑其片面指述即認定被告二人確有前揭犯行。㈡、證人鄭家驥於八十六年五月五日在高雄市調處及檢察官偵查中雖指述丙○○到任不久即約見伊，表示伊現在是代理主任，有機會升主任，好好配合丙○○，不會虧待伊，丙○○隨即表示他正缺錢，要伊先交付四十萬元給他使用，暗示可以此為代價讓伊升主任等語，並提出乙○○○事後簽發返還支票一紙（支票面額二十萬元，發票日八十一年十一月十三日，付款人新竹區中小企業銀行中壢分行、發票人乙○○○）為證，然上開支票縱係乙○○○為返還鄭家驥之借款所交付，亦僅能證明被告二人確有向鄭家驥借錢乙節，尚不足以證明其等確有以升遷主任為由向鄭家驥索借金錢之行為。況鄭家驥於原審法院前審改稱：當時是乙○○○向伊借的，丙○○不知道，因乙○○○說她急著用錢，伊才向別人借錢借她；丙○○有約見伊，叫伊好好幹沒錯，但並沒有開口向伊要錢，當時伊借錢給他太太心裡是想看能不能趕快升上主任等語，自難以其前後不一之指述逕認被告二人確有以職務上升遷為由而收受鄭家驥借貸之金錢。㈢、證人趙麗麗於高雄市調處調查時陳稱：伊於八十四年七月間調至佳里榮家任職三個月後，有一天乙○○○打電話至總機
給伊表示，她兒子因貸款尚未下來，急需用錢，需二十八萬元應急，伊當時十分訝異沒有立即答應，僅表示要回去考慮，隔數日後，乙○○○又打電話來問有沒有錢可借她，伊表示手頭沒有錢，可向朋友問看看有沒有錢借她，嗣後即沒有與她聯絡了，後來因未借款予被告乙○○○，故遭丙○○以請假事由逼伊調職等語，則依其所言，乙○○○並非以職務上之升遷任免事宜為由向趙麗麗借錢，丙○○、乙○○○二人縱有因趙麗麗未借錢而藉故逼趙麗麗調職，亦僅事後報復之行為，不能逕認其等先前開口借錢之行為即屬對於職務上之行為要求不正利益。㈣、丁○○供稱：乙○○○係於八十三年間，伊自雇員調升為辦事員約三、四個月後，以缺錢為由，向伊借款二十萬元未果云云。另甲○○陳稱：乙○○○係於伊妻子施月琴，於八十一年二月初，任職榮家工友約二、三個月後，以需錢週轉為由，向伊借二十萬元，經伊多次催討，乙○○○始於二、三月後還錢，並埋怨伊不懂人情世故等語。由其等所供以觀，乙○○○向丁○○、甲○○二人借錢時，顯均未表明係以職務調動，作為借貸之報酬，難認乙○○○有利用丙○○主管佳里榮家人事升遷、任免之機會，向丁○○、甲○○或其妻借款情事。㈤、又依證人洪進仕於第一審供稱：伊所以借錢予乙○○○，係因乙○○○說她友人有困難，她有急用，一、二個月，可還錢等語。參以證人洪進仕於高雄市調處供稱：乙○○○係以其子出事為由，向伊借款等語；於檢察官偵查時亦未提及乙○○○或丙○○有何以職務上升遷、任免為條件，而向證人洪進仕借錢情事，難認洪進仕借錢予乙○○○，與其職務調動間，有何對價關係。㈥、證人朱劍峰雖於偵查中供證：「我提出延聘一年之報告給主任丙○○後，約經過一週的時間，丙○○均擱置未予處理，約一週後，丙○○之妻乙○○○即透過鄭家驥來向我表示要借錢，……我回覆要與太太商量，未當場答應借款給乙○○○；約兩天後，鄭家驥再向我表示乙○○○要我去他家一趟，鄭家驥帶我至乙○○○在善化的住處，乙○○○向我表示榮民反應我的表現不好，但她有向程主任提起我的反應應該還不錯，……問我能借她多少錢，……二天後，我由鄭家驥陪同將二十萬元交給乙○○○，乙○○○隨即打電話給丙○○……，二天後人事室即通知我說我延聘的報告已批准了」、「當時我是要退休，我有提出延聘一年的報告給主任丙○○，主任擱置未處理，一週後，主任妻子乙○○○透過鄭家驥向我表示借錢，後來，我有和鄭家驥到善化乙○○○家，我把錢交給乙○○○後，當場乙○○○就打電話給丙○○，說朱劍峰在我處，他表現不錯，為何不批准延聘，二天後，人事單位通知我，延聘已批准，而借款期間乙○○○沒付利息給我」等語。然依退輔會八十九年八月二十一日（八九）輔人字第０九二七一號函覆原審法院前審所檢附之朱
劍峰申請延聘全卷觀之，朱劍峰於八十二年四月二十七日提出申請報告後，丙○○於同年五月一日在該報告上批「同意報會」，而佳里榮家則於同年五月三日以（八二）佳人字第一一二三號函報請「退輔會」鑒核，「退輔會」則於同月十日以（八二）輔人字第０八五七七號書函復同意備查，足見證人朱劍峰於八十二年四月二十七日提出申請報告後，丙○○即於四日後批示「同意報會」，並於二日後之同年五月三日函報退輔會鑒核，並無證人朱劍峰前揭所稱丙○○擱置報告十餘日之情。且證人朱劍峰嗣在原審法院更審前調查時已改證稱：「我從來沒有說過丙○○向我借錢，係鄭家驥說他能向上級說通，是鄭家驥向我借二十萬元，我是交給鄭家驥二十萬元，不是交給丙○○，鄭家驥將錢交給誰，我不知道，我真的沒有將錢交給丙○○，亦沒有將錢交給乙○○○，我錢真的交給鄭家驥。報告是我自己寫的，不是借了錢之後才寫報告，是一星期前就寫報告」、「鄭家驥向我借二十萬元，後來他鄭家驥說乙○○○要借錢，我說錢我交給你，你要借給誰我不管，丙○○沒有向我借錢」等語；於原審法院第一次更審時證稱：「高雄市調處所作之筆錄大部分是事實，但丙○○利用職權向我要脅借二十萬元部分，絕非事實，我也沒有說延聘報告積壓十三日之久，而是鄭家驥向我借二十萬元，至於他錢交給誰我不管，不過我錢還沒交給他時，他就主動跟我說錢是乙○○○要借的，這二十萬元純係借款，而不是延聘之代價」等語在卷。足見證人朱劍峰之證詞前後不一，非無瑕疵，且證人鄭家驥對於被告二人之指述前後不一，自均不足資為其二人有利用職權向朱劍峰借款之證據。㈦、證人李傳世與丙○○係同窗關係，業據證人李傳世供證在卷，丙○○兒子因生意上週轉困難時，李傳世尚且應曹國華邀募，捐款十萬元予丙○○等情，已據證人曹國華於第一審審理時陳明在卷，足見李傳世與丙○○間，情誼頗深，李傳世於八十一年間，因丙○○優惠存款不足，而借予十萬元，應屬常情；且李傳世係於八十三年間，始調升任為秘書室主任，與該借款期間，已相隔二年，其間無對價關係，甚為灼然，應足認定。又李傳世女友卓耀，曾借予乙○○○二十萬元一節，雖據李傳世於高雄市調處及檢察官偵查中證述在卷，然並未陳明丙○○或乙○○○有以：將調升為秘書室主任為允借之條件。李傳世於第一審復供稱：乙○○○向卓耀借錢，是她們二人間的事，與伊職務調動無關等語。綜合以觀，難認李傳世之職務調動與乙○○○借款間，有對價關係。㈧、證人方河木於八十六年五月二十日在高雄市調處調查時證稱：八十二年三月間，丙○○透過當時採購承辦人甲○○於上班時告訴伊，叫伊當日晚上到丙○○家裡修理電器，伊當天晚上即前往丙○○位於新化市○○街的住處修理電器，工作完畢後，乙○○○即向伊表示她兒子犯票據法，急需用
錢，要伊借她十萬元，當時伊因為長官既然開口，便不好意思湊了十萬元借她等語。足見乙○○○向其借款時未表明借款與否對其職務升免有何影響，自難認丙○○、乙○○○係藉人事職務之任免、升遷機會，向方河木借錢。至方河木嗣後遭丙○○撤換技勤股長一職，係因其不願配合丙○○浮報或虛報領料單所致，且其於職位遭撤換後，始向乙○○○索回十萬元借款等情，業據方河木於高雄市調處調查時證述明確。要難認方河木借款予乙○○○與其職務間有任何對價關係。㈨、依卷附高雄市調處於監聽丙○○住處00－0000000號電話時，固查獲乙○○○於八十六年三月六日向張美蓮提及：妳程叔叔那裡的癱瘓室有缺，現在有介紹幾個不認識的，我知道妳有愛心，會照顧病人，所以打電話給妳，一個月有五萬多元，裡面另外有兩個太太，不用值班等語，並於八十六年三月十一日於電話中與新化農會張美蓮談及可為張美蓮妹妹介紹佳里榮家內工作，有電信監察作業報告表在卷可憑，而可認乙○○○確有居中介紹榮家職位之情事。然張美蓮於高雄市調處調查時證稱：「（提示八十六年三月二十二日九點四十四分李金玉與張美蓮通話內容譯文，問：該通電話妳向乙○○○表示：『他票不借人家』等語之詳情為何？）該通電話是我妹婿陳毓乾於八十六年三月二十日左右（至佳里榮家癱瘓室）上班後，乙○○○打電話給我，叫我幫她調一張二十萬元的票子，我則向她表示我幫她調調看，但因借不到票，嗣乙○○○打電話至農會給我時，我才向她表示沒辦法幫她借到票子。乙○○○並無向我妹婿陳毓乾索賄。」等語。依張美蓮之證述及上開通話記錄時間，乙○○○係在陳毓乾任職後始向張美蓮借票，倘若其確有以丙○○職務上人事任免之權限向張美蓮或陳毓乾索賄，應於事前為之，始符常情；且張美蓮亦未證稱乙○○○事後有何以陳毓乾職務上任免之理由明示或暗示張美蓮必須借票等情，自難以乙○○○向張美蓮借票之時間與陳毓乾任職之日期相近，即認其引介與要求借票間，確有對價關係不正利益甚明。綜上以論，公訴意旨指丙○○、乙○○○收受起訴書附表二所示不正利益部分，依卷內資料調查結果，尚不足證明丙○○、乙○○○二人前開所為，構成貪污治罪條例第五條第一項第三款收受不正利益罪。此外復查無其他積極證據足資證明被告二人有此部分犯行，其二人被訴此部分犯罪，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處丙○○、乙○○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑部分之判決，改判諭知乙○○○無罪，丙○○被訴此部分無罪。已詳敍其證據取捨及論斷之心證理由，所為論述，並非無據，亦無違背經驗法則、論理法則之情形，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百
六十一條第一項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已敍明就卷內資料為綜合調查、判斷之結果，認被告二人被訴此部分犯罪不能證明之心證理由，且敍明前開證人之證述，如何無從形成被告有罪心證之理由，難認有何違背法令之情形。檢察官上訴意旨，仍執前開證人之部分陳述，指摘原判決違法，或就原審採證職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 三 日
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