最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 盧奇南律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十四年九月七日第二審判決（九十四年度重上更㈣字第六七
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一０
五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。苟上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、檢察官偵查時同監獄已判刑確定之管理員吳茂財供稱林孟賢出獄當天，伊帶林孟賢去理髮時，是林孟賢要伊打呼叫器給被告甲○○；證人林孟賢亦證稱：伊於出獄當天，在管教小組辦公室向被告說伊把現金交給吳茂財要請被告吃飯，當時被告說好云云。倘林孟賢於獄中未事先要約被告，何以會突然要吳茂財打呼叫器予被告。原判決對於吳茂財、林孟賢上開不利被告之供述，何以不可採，未加論述說明，有理由不備之違法。㈡、證人林孟賢於調查站調查時證稱：「約於民國八十二年春節期間（當時我正在申報假釋）我即分別向陳永寅及吳茂財與甲○○（被告）表示出獄時要請他們吃飯，並請他們邀些朋友前往」、「由於甲○○平時對我照顧有加，且從未取締我賣香菸私藏現金，於是我便邀請甲○○吃飯（假釋後）」、「我將錢交給吳茂財後約係隔天，我即向甲○○（被告）表明感謝他的照顧，且『我已將錢交給吳茂財』，請被告於假釋當天一起去飲宴，我同時表示被告可多邀朋友參加，伊（指被告）當場即表示可能係邀黃清旗（綽號殺豬）及文建勛兩人參加」、「我想只請吳茂財吃飯亦不妥，所以私下另邀甲○○（被告）及陳永寅一起於我出獄當天在外吃飯，在他們答應後，我怕那麼多人吃飯錢不夠花，且剩下新台幣（下同）五萬元現金當天必須搜身……回管教小組辦公桌內拿所剩五萬元現金私下交給吳茂財」、「我在第一次將五萬元交付吳茂財後，因鑑於監獄內『甲○○是最照顧我』，不能只請吳茂財，所以交款二、三天，我即在第二管教小組辦公室內，親自邀約甲○○，『並明白告訴他，我已將要請
吃飯的現金交給吳茂財』，且要他邀約其他好友一起參加，甲○○亦當場答應」、「文建勳與黃清旗可能是甲○○邀的，因『我有向沈某說看誰和他比較好，一起邀去，錢我已交給吳某了』。但我並沒有向被告說我交多少錢給吳某」云云。前後八次皆表示在其假釋出獄前，於獄中就已告訴被告要在出獄後請被告吃飯。有三次表示已告知要請被告等吃飯的錢，在監獄內就已交給吳茂財，其詞意堅定，此於被告非常不利。另原判決又認被告與證人林孟賢平素並無瓜葛，即被告在檢察官偵查時亦稱：「我與林孟賢相處時間雖不長，但相處還算不錯」。林孟賢亦稱：「我在調查站所言都實在，這都是我自願說的，我要重新做人，我和吳（指吳茂財）、沈（指上訴人）二人私交很好，沒有仇恨，我實話實說，沒有要害他們，就是因和他們很好，所以請他們吃飯」。足證林孟賢與被告交情很好，又無其他瓜葛，自無陷害被告之動機與必要。原判決諭知被告無罪，無異認定林孟賢上開證詞皆是虛構，欲用以陷害被告，所為之論斷顯然違背事理與經驗法則，且理由互相矛盾。再者，林孟賢既稱：「我在第二教區管教小組鐵門外碰到吳茂財時，向他表示我又邀請被告及陳永寅」。是其出獄前有無邀請被告於出獄後一同宴飲，與被告是否成立違背職務收受賄賂罪有密切關係，依法即有傳喚吳茂財就其有無聽到林孟賢告以：其又邀請被告及陳永寅於出獄後一起宴飲一節，加以調查之必要，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、林孟賢已先後三次指陳在出獄前曾經告訴被告說要請被告等吃飯的錢已交給吳茂財打理，足證被告在林孟賢出獄前，已知其違規持有現金，依規定即應向上級報告，以便上級決定是否准予假釋。被告應報告而不報告，此項違背職務之行為，究竟與被告在富碧餚餐廳接受招待宴飲，以及到歌林頓 KTV召女陪侍唱歌有無對價關係，原判決置之未論，理由自屬不備。㈣、原判決以：被告係因與黃清旗打賭輸了，才約黃清旗及文建勳在富碧餚餐廳聚餐，被告並與吳茂財爭先付款，因而認定該次宴飲與其監獄管理員之職務無關云云。但查，①黃清旗於調查站供稱：「民國82年2 月10日傍晚下班時，被告找我謂若能邀約剛認識的一名女孩陳歲娟（當時化名程程，在永康市銀河璇宮夜總會上班）一起吃飯，渠將請客，我遂電話邀約陳歲娟，獲同意，被告表示到台南市○○路富碧餚餐廳吃飯」。於第一審審理時則稱：「因當日我與被告打賭我有女友，我嬴，被告就請我、文建勳及我女友到富碧餚用餐」。按「若能邀約剛認識的一名女孩陳歲娟一起吃飯」與「有女友」，內容有極大的不同，黃清旗對於自己親身經歷之其與被告打賭之內容，前後所述差異竟如此之大，是其打賭之說是否可信，殊有疑問，原判決逕採為對被告有利之證據，實與論證法則有違。且原判決於理由中採取上述黃清旗
前後不一之證詞，而為被告有利之認定，理由也相矛盾。②所謂被告搶著付帳一節，經查，證人文建勳與黃清旗係與被告及林孟賢、吳茂財一起宴飲作樂未付分文，文建勳、黃清旗二人本身已涉嫌違背職務收受賄賂。而且黃清旗在調查站坦承：「82年底甲○○打電話給我，表示陳永寅（台南監獄管理員）那件事，林孟賢曾在調查站供述曾請吳茂財、文建勳、甲○○、黃清旗等一起吃飯」，則文建勳與黃清旗知悉其事之後，設法為自己脫免罪嫌，乃屬意料中事，故其證言是否可信，即有疑義。次查，於調查站訊問時，文建勳稱：「當天聚餐共計花費新台幣1 萬元，係由吳茂財付帳」。於吳茂財貪污案第一審審理中，黃清旗供陳：「吳茂財付的，約付8、9千元」。文建勳於本件第一審審理時說：「飯後約9點吳茂財付帳後，他們又約去KTV」。均未曾表示被告有搶著付帳情事。而被告於調查站接受訊問時謂：「該次餐敍大約花費9 千元，均由吳茂財以現金支付」，「依我的估算，全部花費約3萬5千元左右，均由吳茂財以現金支付，至於詳細金額要問吳茂財才知道」。在吳茂財貪污案第一審審理中稱：「被告付的，約付8、9千元」。另於本件偵查中僅稱：「富碧餚餐廳聚餐，當夜大約花費35000至40000元，都是由吳茂財以現金支付」。「餐廳費用都是吳茂財付的」。於第一審審理中稱：「吃完係吳茂財、林孟賢一同到櫃檯付帳」。於原審亦僅供陳：「可能是因為黃清旗及文建勳在場，吳茂財堅持要付帳」。被告有無於富碧餚餐廳搶著付帳，係對被告有利且屬關鍵之事實。如果被告確有搶著付款，何以其自調查站至事實審偵審時，始終未曾提出該項辯解？而黃清旗與文建勳自調查站、檢察官偵查中，直至第一審審理時，也未證述被告有搶著付款？原判決未予說明，理由也有欠缺。何況原判決引用文建勳說：「要結束時，大家搶著付帳」。核與黃清旗所稱：「因吳茂財搶著付帳而由吳茂財付帳」、「本來被告要付帳，後來聽說係吳茂財結帳」。可見當晚餐畢，到底是去聚餐之人，包括黃清旗與文建勳、林孟賢、吳茂財都搶著付帳？還是被告未作表示，只有吳茂財搶著付帳？或是只有被告先要付帳，結果吳茂財付掉了？彼此陳述不一，原判決遽採文建勳、黃茂財二人矛盾之證言，作為被告有利之證據，亦有理由矛盾與違背證據法則之違誤。③原判決認定被告有要搶著付帳，但前去聚餐時，被告身上是否帶有足夠之款項以供宴飲之花費？又文建勳與黃清旗既因可能涉案致彼等證言之真實性可疑，即有傳訊另外在場之吳茂財、林孟賢、陳歲娟等人，就當時在富碧餚餐廳付帳之情形，再作調查之必要。乃原審未查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁
判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台灣台南監獄第二教區科員，負責監獄受刑人戒護及違規查緝舉發工作，為依據法令從事公務之人員，其明知查禁、防止、舉發受刑人在監獄內販賣、持有香菸（在法務部實施菸禁開放前）係其法定職務。竟自八十一年十一月間起，明知第二教區受刑人林孟賢在該監獄內違法販售香菸，均予包庇不為查緝舉發，致林孟賢在台南監獄服刑擔任雜役期間，從中連續累積獲取八萬元暴利，連同林孟賢自泰源技藝訓練所移監時夾藏於棉被內二萬元現金，合計違法持有現金十萬元。迨八十二年一月十六日，林孟賢獲悉其假釋聲請即將核准，深知受刑人出獄時必須接受嚴格搜身程序，前揭現金勢將無法攜出，林孟賢為報答被告及另名管理員吳茂財在其服刑期間不予舉發販售香菸及持有現金，乃圖以上開十萬元為對價，賄賂被告及吳茂財二人。嗣林孟賢即於八十二年元月間（農曆春節前後），將前開違法持有之現金十萬元分二次分別在獄中第二管教區科員辦公室內及第二管教區鐵柵門邊，每次各五萬元共計十萬元交付予吳茂財，並約定俟林孟賢假釋出獄時共同花用，林孟賢復將託吳茂財夾帶現金出獄並欲於出獄時共同花用等情告知被告。同年二月十日下午五時許，林孟賢獲假釋出獄，吳茂財親自駕駛自用小客車至台南監獄門口接載林孟賢前往理髮及購買衣物後，旋帶同林孟賢前往台南市「富碧餚餐廳」，與具有犯意聯絡且事先約妥之被告及受被告邀約不知情之南監同事文建勳（時任南監教化科長）、黃清旗（時任南監教誨師）等人共同聚餐。吳茂財並事先為被告、文建勳召來花名「小莉」、「小惠」之舞女在場陪侍，黃清旗則自帶花名「程程」舞女赴宴。餐畢，除文建勳與花名「小惠」二人先行離去外，餘員又同往有女侍坐檯之「歌寶ＫＴＶ」（台南縣永康市奇美醫院對面）唱歌飲酒至翌日（十一日）凌晨方分手散去。吳茂財及林孟賢復各召一女至台南市○○路「羅斯萊司飯店」投宿，迄十一日凌晨二時許，吳茂財始載林孟賢至台南市火車站搭車北返。上開餐宴、唱歌、召女陪侍宿等花費約八、九萬元均由吳茂財以林孟賢上開交付之十萬元中支付。因認被告涉有修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受賄賂罪嫌云云。公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非以林孟賢係因被告、吳茂財未取締其賣香菸與私藏現金之情形，嗣又邀同被告飲宴；而林孟賢如何將該十萬元交付吳茂財，並向被告明白告稱已將錢交付吳茂財，俟其出獄後要請被告吃飯等情，業據林孟賢於調查站訊問時及偵查中陳述明確；是被
告與吳茂財間，就前開包庇林孟賢販售香菸違背職務及收受賄賂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語為其論據。然訊據被告堅決否認有何被訴違背職務收受不正利益之犯行，辯稱：「林孟賢的話不實在，林孟賢說他是偷偷的賣香菸，我怎會知道，而他跟吳茂財互動之行為，我根本不知情，他拜託我核計分數時，跟他降低分數，讓他不需去服兵役，但依規定不能降低分數，所以造成他對我不滿，他在調查站都說我一向不作違法的事情，他完全跟我沒有約的，如果有約，吳茂財為何還問我他能否加入；又『小莉』、『小惠』不是我帶去的，是吳茂財找來要陪林孟賢的，但林孟賢嫌他們一個是香港的、一個年紀比他大。翌日凌晨我就回家了，如果有期約的話應該要招待我才對，為何不招待我，本來在餐廳我要付帳的，後來是吳茂財搶著付帳的，在ＫＴＶ不知道他們有無付帳。林孟賢所言不實，被告如果包庇林孟賢，何以將錢交給吳茂財保管」等語。按查禁、防止、舉發受刑人在監獄內販賣、持有香菸（在法務部實施菸禁開放前）係被告法定職務；故查禁及防止受刑人在監獄內私自持有現金，亦為監獄管理員法定職責範圍事務。吳茂財於八十二年元月間，明知在監擔任雜役工作之受刑人林孟賢違規持有現金，竟不予舉發取締，接續二次在該監第二管教區科員辦公室（林孟賢在該辦公室有辦公桌），及第二管教區鐵柵門邊，各收受林孟賢所交付之現金五萬元，合計十萬元，並約定俟林孟賢假釋出獄後共同花用。嗣於同年二月十日下午五時許，林孟賢獲准假釋出獄，吳茂財即親自駕駛自小客車至該監獄門口，接載林孟賢去理髮及購買衣物，繼帶至台南市五期重劃區「富碧餚餐廳」，與該監獄第二管教區戒護科員即被告、教化科長文建勳、教誨師黃清旗，共同聚餐，斯時並有花名「小惠」、「小莉」、「程程」舞女在場陪侍，餐畢除文建勳與花名「小惠」，因故先行離去外，餘均續前往台南縣永康市奇美醫院對面之「歌寶ＫＴＶ」飲酒唱歌，迄是日凌晨各自散去，其復偕林孟賢各召一女，至台南市○○路「羅斯萊司飯店」休息，迄翌（十一）日凌晨二時許，吳茂財始載林孟賢至台南市火車站搭車北返。吳茂財已另案判處罪刑確定，雖證人林孟賢於檢察官偵訊時曾證稱：「被告平時在監對其很照顧，平常他們不會找我麻煩，我平常沒什麼利益給他們」等語。可見平素被告與林孟賢並無何瓜葛。而林孟賢於八十三年五月十三日在調查站偵訊時供稱：「我於泰源技訓所受訓完後，曾以棉被夾藏約二萬元至台南監獄，約二、三個月後，我擔任第二管教區雜役時，認識監獄中央台管理員陳永寅及吳茂財，後陳永寅（另案貪污罪業經判刑確定）便拿香菸以三包一千元之價格賣給我，我再以每兩包或兩包半一千元之代價（價格視貨源而定）售予其他受刑人，賺取差價，至八十二年元月間我共存有約八萬元（賣
香菸所賺），由於被告平時對我照顧有加，且從未取締我賣香菸與私藏現金之情形，於是我便邀請被告吃飯（指假釋後）……同時我亦向被告表明，可以由他邀約其他朋友一併飲宴」、「約八十二年春節（八十二年一月二十三日）前一星期，我得知我申請之假釋已獲核准後，我約吳茂財於台南監獄中的理髮廳交給吳茂財五萬元，請吳某於假釋當天帶我去買衣服，並請吳茂財飲宴，後因我覺得五萬元飲宴似乎不夠，遂又於第二管教區辦公室（確定日期我記不清楚）再交給吳茂財五萬元，前後共計交給吳茂財十萬元」、「我將錢交給吳茂財後約係隔天，我即向被告表明感謝他的照顧，且我已將錢交予吳茂財，請被告於假釋當天一起去飲宴，我同時表示被告可多邀朋友參加……」、「八十二年二月十日我辦好手續，並將保管卡中之金錢提領後，出獄時吳茂財即於台南監獄門口等我，吳某驅車載我去理髮、買衣服，並購買洋酒，我與吳茂財至富碧餚餐廳時，被告、黃清旗及文建勳及三名我不認識之女子均已在場，惟陳永寅為何未至現場，則我不清楚。於餐飲完畢後，除文建勳與其中一名小姐先行離去外，其餘的人繼續至歌寶ＫＴＶ唱歌，吳茂財並點了二名小姐坐枱，唱歌結束後，被告及黃清旗各帶一名小姐離開，我與吳茂財各帶一名坐枱小姐出場，至勞斯萊斯（司）賓館休息……以上所述之一切開銷均由交予吳茂財之十萬元中支付」、「我交予吳茂財的十萬元中有八萬元係私賣香菸所得，由於在監獄中生活很苦，又不可得罪管理員……加上吳茂財、被告平時對我照顧有加，對我私賣香菸事均未加取締，讓我能如期假釋，於是我便在獄中將十萬元交予吳茂財，並宴請吳茂財等人以作酬謝」等語。但林孟賢於八十三年五月十三日偵查中則證稱：「（你在監獄賣香菸，被告是否知道？）我是沒有在他面前賣過香菸，但他從沒有點過這件事」、「（你為何會將十萬元交給吳茂財的事告訴被告甲○○？）我是因為要在出獄時請吳茂財吃飯，順便邀被告，所以才告訴他我已將十萬元交給吳茂財」、「（為何交現金給吳某）因我在監獄內不能私藏現金，我交錢給吳某時，就對他說這些錢是要請他們吃飯，因我們出獄時要搜身，錢帶不出去」、「（誰提議出獄去喝花酒？）因為我也帶不出去，我就向吳某說這些錢拿去喝花酒，我也有向被告說。被告應知道這些錢我在監獄賣香菸賺的，但他沒問，我也沒跟他說」、「（你在何時地向被告說你十萬元已交給吳某？）在管教區，對被告說的，時間約在假釋前一週，我當時對他說錢已交給吳某，假釋當天要一起去吃飯」、「（你為何能在監獄內賣菸賺錢？）我想監獄管理員對監獄之事心知肚明，但他們不願點破，而我也很小心。我都是偷偷的賣，貨源來自陳永寅……」、「（你在理髮時，吳某有無打呼叫器和被告聯絡？）這我不知道。」。「但我並沒有向被告說我交多少錢給吳某
」、「（被告是否知道你交給吳某的錢是怎麼來？）我沒跟被告說，他知不知道錢來源，我不清楚，因他沒問，我也沒對他說。」等語。足見林孟賢確屬偷偷地賣香菸賺錢，而被告未曾見過，亦未曾點醒過林孟賢私賣香菸之不當犯行，所得錢財十萬元悉數交給吳茂財，林孟賢亦未曾告知被告，充其量有告知要請被告吃飯云云。被告是否知情而不予以舉發，無非林孟賢一人推測之詞而已。林孟賢於八十三年五月二十日在調查站偵訊時指稱：「我於八十三年五月十三日向貴站所作供述其內容完全屬實，惟在監獄內第一次交付五萬元現金給吳茂財確實地點在台南監獄第二管教小組辦公室內私自親交給吳茂財，並非在理髮廳內」、「農曆春節前（約八十二年元月間）我知道我的假釋已經獲准，短時間內即會出獄，那天被告剛好輪到休息時間，來接替之主任亦正好去簽到，吳茂財正好到第二管教區來，我即私下在第二管教小組辦公室內拿二萬元現金（該辦公室內有我的辦公桌，有時上工時為防受刑人去搬動木堆，我會將現金移藏在辦公桌抽屜內，等要收封回宿舍前再拿去木堆藏，當天我抽屜內正好藏放五萬元現金）請吳茂財幫我買些便服，並將我將假釋出獄之情事告知吳某，吳茂財卻向我表示出獄當天他再載我出去監外購置衣物，我隨即表示順便在出獄當天請他吃飯，便又將抽屜內剩下之三萬元一併交付予吳茂財，吳茂財亦將合計五萬元現金當場收下，並表示同意我的請求。之後，我因想只請吳茂財吃飯亦不妥，所以私下另邀被告及陳永寅一起於我出獄當天在外吃飯，在他們答應後，我怕請那麼多人吃飯錢不夠花，且該剩下五萬元現金出獄當天必須搜身，我並不可能帶出監外，所以過幾天後（詳細時間已記不清楚），我在第二教區管教小組鐵門外碰到吳茂財時，向他表示我又邀請被告及陳永寅（陳永寅未赴宴），怕當日請客錢不夠，叫他在門口等我，我又回管教小組辦公桌內拿所剩五萬元現金私下交給吳茂財，並要他多約一些同事參加，吳茂財即當場再收下五萬元」、「……交款後兩、三天，我即在第二管教小組辦公室內，親自邀約被告，並明白告訴他我已將要請吃飯的現金交給吳茂財（詳細數目未向被告言明），且要他邀約其他好友一起參加，被告亦當場答應」、「出獄當天若不是事先約好吳茂財，怎會主動去監獄門口載我，我在獄中已將十萬元現金交給吳茂財請他安排吃飯事宜……更何況我出獄身上只有從獄中『金錢保管分戶卡』及『勞作金分戶卡』提領出約四萬元現（金），且該四萬餘元我全數攜回台北自用，根本不可能有七萬元現金再交給吳茂財使用，吳某為什麼要這麼說我不知道」、「（你在獄中為何要將十萬元現金交給吳茂財而不交給被告保管？）我原只想以二萬元現金請吳茂財代買便服入監，且監內規定受刑人不得持有現金，一般被告均不願做這種違規情事，又怕陳永寅吃掉我的錢，只好請
有跑現金紀錄的吳茂財代為處理，後又想現金我又帶不出去，只好應吳茂財在外購物之要求，請他們吃飯，並將十萬元交付給吳茂財」等語。林孟賢於第一審法院八十三年度訴字第一一０五號吳茂財貪污案證稱：「（錢在何時交給吳茂財？）在其所開之車上交的，已離開監獄，是在台南市拿給他的，是七萬元，一次交的」、「（調查站之供詞是否實在？）我當時害怕，我是理完髮後，在車上拿七萬元給他（吳茂財）」、「（是否偵查中供稱分二次在裡面拿給被告吳茂財？）分二次，一次及二次均各五萬元，但我是捏造的，不是這樣，因我假釋，調查站說對被告吳茂財是行政處分而已，我以為行政處分沒有關係，所以捏造事實」、「（七萬元在何時交的？）在車裡，是在理髮廳前，是拿七萬元，是雜役拿給我的，……欠我錢的人拿給雜役，雜役再拿給我的，雜役我不認識……」、「（雜役當天拿多少錢給你？）三萬元」等語。林孟賢於原審法院八十六年度重上更三字第四四六號案證稱：「（八十三年五月十三日及八十年五月二十日在調查站所言實在？）不實在，當時我在服兵役，調查站以撤銷假釋及在軍方施壓下才配合調查站去作筆錄，我沒有說這些話，是調查站捏造出來供詞」、「（你在偵查中亦指認吳茂財有本案犯行？）不實在，係調查員交代我如所言與調查站筆錄不同，要撤銷我的假釋」、「（如你所言，調查站筆錄是調查員捏造，則檢察官調查時，你如何能說明犯罪過程？）就因為是捏造，所以我的筆錄才反覆無常」；「（何時知道被假釋？）當天，係快要中午時知道自己被假釋」；「有（請客用餐、唱歌至飯店休息）之過程，但前後不法之過程是調查員所捏造，並無交錢情事」；「（當天之花費是由你支付？）是，而此是人之常情，我已忘了花多少錢」等語。林孟賢於原審法院八十八年度重上更四字第四七號吳茂財貪污案中翻異前詞證稱：「（你在調查站時，是否說『交款後兩、三天後，我即在第二管教小組辦公室內，親自邀約甲○○，並明白告訴他我已將要請吃飯的現金交給吳茂財，且要他邀約其他好友一起參加，甲○○亦當場答應』等語？）我是有說沒錯，但沒有這個事實」、「（那事實是如何？）那時我因為在假釋中，調查員說要我配合，否則要撤銷我的假釋，且他們說我配合說出的那些人只會受到行政處分，不會有什麼大的問題，我才在調查站那樣說」云云，經原審法院及本院於吳茂財另案（即原審法院吳茂財更七審貪污案件）認係為吳茂財脫罪之詞。況吳茂財與受刑人林孟賢間，非但彼此間無任何怨隙，且吳茂財在監獄對林孟賢照顧有加，復於林孟賢假釋出獄時，在監獄門口駕車搭載林孟賢去理髮、購物、聚餐、唱歌飲酒，甚且召女陪宿，顯然二人交情甚篤，衡情吳茂財苟無上開情事，證人林孟賢迴護之已唯恐不及，豈有故意憑空設詞誣陷之理，堪認證人林孟賢所為不利於吳
茂財之證詞，應係事實而足憑信。尤其，受刑人林孟賢之所以至調查站指證吳茂財之犯行，係緣自另案被告陳永寅涉案，林孟賢經調查站傳訊作證，於作證當中，經調查站詢問台南監獄有無其他類似為人犯夾帶現金不法行為時，始又供出吳茂財之不法行為，並非林孟賢自始即至調查站指證吳茂財之本件犯行。而林孟賢出獄當日，僅從獄中「金錢保管分戶卡」及「儲存勞作金分戶卡」領出四萬二千八百八十四元（理由詳後述），該四萬二千八百八十四元，林孟賢擬全數攜回台北自用，若未預先委請吳茂財從台南監獄夾帶十萬元外出，當日林孟賢豈有可能支付購買衣物及招待吳茂財與甲○○、文建勳、黃清旗四人聚餐、唱歌、飲酒，甚至召女陪宿費用，達八萬元之鉅？且吳茂財復先後在調查站及事實審偵審中迭供承：林孟賢獲悉假釋當日上午，即告知當時甫服完夜勤下班之其本人，並由其於當日下午親自駕車，至監獄門口接送林孟賢等語在卷。又受刑人獲釋出獄，苟無特殊情事，莫不急欲返家，俾及早與家人團聚，始符常情，則苟林孟賢未與吳茂財事先約定，於出獄時共同花用該筆現款，應不致延滯返家時間。再者吳茂財僅係監獄管理員，與林孟賢並無特殊親友關係，苟非於獄中收受林孟賢交付之現款十萬元，何須下班後駕駛自用小客車，搭載林孟賢前往理髮、購物、聚餐、飲酒、唱歌？又吳茂財自承月薪僅三萬餘元，家有子女，所領薪資微薄，供應家庭基本開銷已顯捉襟見肘，豈有主動再貼付二萬餘元鉅額費用，供林孟賢等人玩樂揮霍之理？微論林孟賢尚不致因本件供述即構成犯罪，調查員亦無權對林孟賢宣告有期徒刑，至於軍方更與本案無關，何須對林孟賢施壓？證人即當時對林孟賢製作調查筆錄之調查員吳圳溢、張鳴道二人，於原審法院另案中均一致證稱：製作林孟賢之調查筆錄時，並未對林孟賢有如上開撤銷假釋及軍方施壓等不法逼供之情事，各該筆錄悉依林孟賢之自由意思陳述製作等語明確。足見林孟賢應有委請吳茂財夾帶十萬元出監，並無疑義。惟經印證林孟賢上開前後之供詞，就被告究竟是否知道林孟賢在獄中違規販賣香菸之事？尚未明確。林孟賢究係供述被告明知證人林孟賢在獄中違規販賣而不取締？或被告僅未指明林孟賢私行販賣香菸行為及持有現金之緣由？抑證人林孟賢自己所揣測被告知悉而不取締？尚未明瞭，已有重大瑕疵，自難僅憑林孟賢上開前後齟齬不一之陳述，即採為被告確實知悉或明知林孟賢有違法販賣香菸或持有現金之行為，而有包庇不為查緝舉發林孟賢之違背職務犯行之認定。再查：㈠證人文建勳於八十三年五月十三日於台南縣調查站偵訊時供稱：「當天下班約五點，我在監獄門口遇到被告，被告即約我與黃清旗及其女友一起至台南市富碧餚餐廳吃飯，被告與我並約當晚六點半至七點之間在該餐廳門口碰面，我七點左右到餐廳門口，即與被告、黃清旗及其女友共
四人一起進入該餐廳用餐，席間吳茂財打呼叫器找被告，不久吳茂財找來的二位上班小姐小莉、小惠即至餐廳加入我們的飯局，其後吳茂財即帶林孟賢來與我們一起聚餐」、「在吃飯當中，吳茂財等人有提到飯後要繼續至ＫＴＶ唱歌，因我另有其他事待處理，遂於九點左右聚餐結束後先行離去，小惠也因有事離開」等語（見偵卷第五九０二號第廿一、廿二頁）。於原審中則供證稱：「（情形如何？）二月十日下午五點被告約我去富碧餚吃飯，因被告與黃清旗打賭，輸了請客，我們三人一起去富碧餚吃飯，吳茂財打被告之呼叫器，後來吳茂財之二個朋友小惠、小莉先過來，之後吳茂財與林孟賢一起過來，那二個朋友係吳茂財找來的，飯後約九點，吳茂財付帳後，他們又約去ＫＴＶ，我跟小惠有事，一起搭車離開，小惠於中華路下車，我就離開」等語（見原審卷第七一頁）。於原審法院上訴審中則供證：「是被告邀我去的，被告說跟黃清旗打賭，黃清旗認識一女朋友陳歲娟如可以邀出來，被告要請吃飯」、「要結束時大家要搶付帳，結果被吳茂財搶去付」等語。況證人黃清旗亦於八十三年五月十三日於調查站偵訊時供稱：「八十二年二月十日傍晚下班時，被告找我一起吃飯，渠將請客，我遂電話邀約陳歲娟，獲同意，被告表示到台南市○○路富碧餚餐廳吃飯，並邀文建勳一同前往，當天下班後我開車去接陳歲娟、被告、文建勳自行前往富碧餚餐廳，約吃完一、二道菜，有二名叫小惠、小麗（莉）（真實姓名我不清楚）之小姐亦到該餐廳先找被告再表示係吳茂財要她們來的，不久後吳茂財偕林孟賢前來餐廳一起餐敍，席間吳茂財表示剛好林孟賢假釋出獄，渠從監獄門口接林孟賢假釋出獄後，帶去理髮，再一起吃飯，為林孟賢洗塵，在富碧餚餐廳用餐快結束時，吳茂財提議一起去唱歌……」、「因吳茂財搶著付帳，而由吳茂財支付」等語（見偵卷第五九０二號第廿三、廿四頁），於原審中供證：「（為何與甲○○到富碧餚用餐？）因當日我與被告打賭我有女友，我嬴，被告就請我、文建勳及我女友到富碧餚用餐，席間吳茂財呼叫被告吃飯，我們就邀其一起過來，本來被告要付帳，後聽說係吳茂財結帳，去ＫＴＶ唱歌也是吳茂財付帳，之後我們就回家」等語（見原審卷第五一頁）；於原審法院上訴審供證：「是我與被告打賭說我如邀約陳歲娟出來，被告就要請我吃飯，結果我約陳女，陳女答應了，所以被告就請吃飯，當時剛好要下班，就邀文建勳一起去，我們並不知道吳茂財及林孟賢要來，是吳茂財他們來以後再加菜」等語，並無齟齬不一之情形。㈡證人吳茂財於八十三年五月十三日於調查站訊問時供稱：伊於八十二年二月十日早上，服夜勤要下班前，得知受刑人林孟賢於該日假釋出獄，即於當日下午五時許林孟賢假釋出獄後，即駕駛自用小客車，在台南監獄大門口，接載林孟賢前去理髮、購物，並帶同林
孟賢前往台南市五期重劃區內「富碧餚餐廳」聚餐，伊載林孟賢到富碧餚餐廳時，已有文建勳、被告、黃清旗，且黃清旗攜一女友，另亦有伊事先叫來伊熟識的「小惠」及「小莉」二名女子在旁作陪，餐畢除文建勳與花名「小惠」女子因事先行離去外，其餘之人又同至台南縣永康市「歌寶ＫＴＶ」飲酒唱歌，嗣伊又與林孟賢每人各帶一位女服務生出場，前往台南市○○路「羅斯萊司」飯店闢室休息，迄翌（十一）日凌晨二時許，始載林孟賢前往台南火車站搭巴士北上，當晚共花費九萬元，均由受刑人林孟賢先前交予伊之現款支付，文建勳、黃清旗是被告所找來的，他們原本就約在富碧餚餐廳吃飯，是我打呼叫器給被告確定他們在該處用餐，我才打電話叫「小惠」、「小莉」二人先去富碧餚餐廳作陪，而我隨後再與林孟賢一同前往會合等語（見偵卷第五九０二號第四頁背面至第八頁正面）。於偵查中亦供證稱：黃清旗、文建勳、被告約在富碧餚餐廳吃飯，伊是在林孟賢出獄後理完髮去遠東百貨買東西，買完才趕到富碧餚餐廳吃飯，當林某理髮，伊打電話給被告，才知道他們在那邊吃飯，林孟賢沒有在南監分二次每一次交五萬元給伊，伊沒有收到這十萬元等語（見上開偵卷第三五頁）。於偵查中又供證稱：當天伊帶林某去理髮，林某說已是這麼晚了，先吃飯後再走，因伊平日待他很好，因此他們叫我打電話聯絡被告一起吃飯，是林某叫伊打呼叫器聯絡等語（見偵卷第五九０二號第七一頁）。迨於本院更三審審理時則供證稱：「（林孟賢到底在他出獄前有無交付你十萬元？）沒有」、「（當天你們與被告一起在富碧餚吃飯，是否之前就有說要一起去？）沒有，剛好那時候我下班我載他去台南市理髮，剛好是六、七點用餐時間，林孟賢才說吃點飯，他說打電話給被告。才臨時打電話給被告」、「（當時電話中被告如何說？）在我與林孟賢到達那裡之前，被告已經與別人用餐了」、「（問：你們在電話中是否有告訴被告說是否方便參加他們的宴會？）有，他說沒有問題」、「（當時在場的時候是否被告、文建勳、黃清旗？）有」、「（在富碧餚餐廳用餐後何人結帳？）還沒有到富碧餚前林孟賢寄放七萬元在我那裡，他說理完髮放七萬元在身上不方便就說要放在我那裡，被告說要付帳，我想說乘機會請個客也可以（按應係十萬元，已如上開最高法院確定判決）」、「（後來你錢付了，被告知道是林孟賢交給你的錢？）他不知道，他以為是我的錢」等語（見本院上更三卷九十三年七月八日審判筆錄）。被告僅與吳茂財爭先付款，並非林孟賢，被告是否知悉林孟賢實際付款，尤有疑義。㈢審酌上開三位證人所言，核與被告所為辯解：林孟賢沒有告訴伊出獄後要請伊吃飯，吳茂財也未邀請伊去吃飯，伊去富碧餚餐廳是因伊與黃清旗打賭後相約吃飯，順便邀文建勳前往。伊等未事先邀吳茂財。嗣在用餐當中，吳茂財打
呼叫器給伊，伊回扣後吳茂財才與林孟賢過來。「小莉」及「小惠」是吳茂財打呼叫器給伊後吳茂財始邀他們來。用餐完畢後是吳茂財搶著去付帳。我們之後又到歌寶ＫＴＶ唱歌，唱畢即回家等情相合，再參之證人文建勳所供被告與吳茂財於餐畢後，兩人搶著付帳之事以觀，倘被告事前已答應證人林孟賢之邀前來富碧餚餐廳吃飯，焉有餐畢後搶著付帳之理？是以尚難僅憑證人林孟賢片面且前後不一之指證，遽認被告不利之犯行。再查證人林孟賢係於八十二年一月十五日經法務部八十二監字００九九七號函核准其假釋，台灣台南監獄於八十二年一月十八日收到法務部核准假釋之公文後，並於八十二年二月十日接獲台灣台南地方法院檢察署保護管束命令到監釋放時始予告知，此有台灣台南監獄九十一年七月十二日南監順教字第０九一０００四三一四號函附卷可稽（見本院更一審卷第三六頁），是證人林孟賢固一度證稱於假釋前一週即已知悉其將假釋出獄，並邀約被告飲宴，惟何以被告均未參與林孟賢之購物、理髮、召女陪宿及載送返家等之任何分勞情形？亦有可疑。㈣林孟賢固亦曾於偵查中指稱在管教小組辦公室有向被告說伊把現金交給吳茂財要請被告吃飯，當時被告說好云云（見偵卷第五九０二號第六一頁），惟被告與同事在富碧餚餐廳自行聚餐，用餐中接獲吳茂財之電話始擬與吳茂財、林孟賢等一起用餐等情，已如上述，倘事前有約，為何須由吳茂財電話聯繫？而非由林孟賢自行電話聯繫？如已有約，何以吳茂財與被告搶先付帳？況被告如知悉林孟賢私賣香菸之情，且事前有約，何以脫漏邀約陳永寅，未一同分享？足見林孟賢此部分之指訴尚與上開調查事實結果不符，並無足採。按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，此於收受不正利益罪亦應為相同之解釋。雖被告於調查站偵訊時曾供稱：「我擔任第二教區科員，我必須督導管理受刑人之違規取締、操行考核、書信檢查、秩序查察等有關教區內所有受刑人生活動態管理，林孟賢是我在擔任第二教區科員期間的雜役，因林孟賢是二教區受刑人，所以他的生活動態管理仍由我考核，……我與林孟賢相處時間雖不長，但相處還算不錯」等語，而證人林孟賢於檢察官偵訊時亦證稱：被告平時在監對其很照顧，平常他們不會找我麻煩，我平常沒什麼利益給他們等語，已如上述，雖可見證人林孟賢與被告二人相處尚融洽，且被告係負責監獄受刑人戒護及違規查緝舉發工作，然既無證據可資證明被告有任何違背職務之行為，亦無積極證據足以證明林孟賢於假釋前確有邀約被告飲宴之時、地等事宜，如前所述，準此，自難謂
被告在富碧餚餐廳吃飯及至ＫＴＶ唱歌，即有何對價關係，而遽認被告認有本件被訴收受賄賂之犯行。綜上所述，被告之辯解尚堪採信。本件查無積極證據足以證明被告確有明知林孟賢有違法販賣香菸或持有現金之行為，而包庇不為查緝舉發之違背職務犯行，或對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益。此外，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有前開犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告對於違背職務之行為收受不正利益罪刑之判決，改判諭知被告無罪。已於判決內詳敍其證據調查、取捨之理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。按犯罪事實應依證據認定之，不得以被告反證不成立或其辯解為虛偽持為認定犯罪之論據。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，並無蒐集證據之義