最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三五五號
上 訴 人 丙○○
山路9
甲○○
三村1
乙○○
安街5
共 同
選任辯護人 許漢鄰律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十一年六月十一日第二審判決 (九十年度上訴字第二三０
九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一
一一三九號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○共同殺人未遂罪，處有期徒刑柒年，並諭知扣案之瑞士刀壹支沒收；另依想像競合犯（一行為同時觸犯未經許可持有手槍、子彈罪）及牽連犯之規定（另牽連觸犯未經許可持有手槍及剝奪他人行動自由罪），從一重論處丙○○、甲○○共同殺人未遂罪，丙○○處有期徒刑拾年，甲○○處有期徒刑玖年，並諭知扣案之瑞士刀壹支及如原判決附表所示之槍枝、子彈（已試射者除外），暨未扣案之制式手槍壹支均沒收。係依憑上訴人丙○○之部分自白（坦承持扣案之瑞士刀刺殺王俊偉，及持槍朝天花板開槍等情不諱），參酌告訴人即被害人王俊偉之指訴、證人廖允收、賴水木、陳家慶、黃丁松、賴民雄、蘇獻全、蕭君楠等人之證言、卷附之台中市警察局第五分局勤務指揮中心治安情報紀錄單、王俊偉送醫時之錄影帶翻拍照片、私立中國醫藥學院附設醫院之診斷證明書（記載：王俊偉被刺後，受有多處刺傷、肝破裂、脾破裂、橫膈膜破裂、血氣胸、腹內出血等旨）、該院民國八十九年十二月二十八日院歷字第八九一二二七三七號函（記載：王俊偉肝臟、脾臟撕裂傷，大量出血，雙側橫膈膜有破洞，輸血十四袋，若沒及時就醫，有致命
之考量等旨）、王俊偉身體照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局八十九年五月三十一日刑鑑字第六六五七五號鑑驗通知書（認送鑑手槍一支、子彈七顆，均具殺傷力），及扣案之瑞士刀一把、如原判決附表所示之槍枝、子彈等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：依證人賴民雄、蘇獻全證稱：當時王俊偉確實被刺衝入辦公室，有聽到侯貴笙（通緝中）在門外大喊取槍殺人，不久即聽到槍擊二響；告訴人王俊偉供稱：侯貴笙叫甲○○等人「打給他（指王俊偉）死」，甲○○就先刺他一刀，他準備跑回蘇獻全辦公室，侯貴笙見他要跑，就叫丙○○、劉茂源（業經原審判處有期徒刑七年確定）、乙○○各刺他一刀。他正面被刺一刀，後面被刺三刀，後來他跑到蘇獻全辦公室，有聽到侯貴笙大喊去拿槍出來，侯貴笙的聲音，他可以辨識，其後，就聽到二聲槍聲；證人黃丁松、賴水木、陳家慶於第一審證稱：當時侯貴笙要打王俊偉，被王俊偉格開，侯貴笙跌倒，甲○○就拿刀刺王俊偉右胸下方，王俊偉轉身要進辦公室時，侯貴笙說「給他死」，丙○○、劉茂源、乙○○就分別持刀從背部各刺王俊偉一刀，槍是丙○○到四樓辦公室外的陽台拿出來的，是侯貴笙叫他去拿的，拿進來的時侯有二把槍，丙○○將其中一支交予甲○○，二人各對天花板開一槍，並制止他們不要動，約待了一、二分鐘，侯貴笙等人就下去各等語；及依卷附照片所示，王俊偉被刺位置係身體正面一刀，背部三刀，適與王俊偉及廖允收、賴水木、陳家慶、黃丁松等人所述情節相符，益徵彼等之供述與事實相符；又丙○○當時拿來二支制式九０手槍，一支交給甲○○持用，甲○○亦向天花板射擊一槍，已據目擊證人賴水木、陳家慶、廖允收指述甚明，該二支手槍原係一同包藏，且係為殺害王俊偉而取用，卷附所槍擊之天花板二彈孔，復難分軒輊，足證甲○○持用之未扣案手槍一支，係具殺傷力之制式手槍無誤之理由；而以上訴人等否認犯行所持之辯解，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由矛盾及調查職責未盡之違法情形存在。上訴人等上訴意旨略稱：本件僅丙○○持一把手槍朝天花板射擊二發子彈，後來槍被王俊偉搶走，甲○○才持刀猛刺王俊偉數刀將槍搶回之後逃逸，證人黃丁松、賴水木、陳家慶、廖允收就何人先開槍之情節，前後供述不一，原判決採為判斷之依據，有證據上理由矛盾之違法；且當時雙方距離多遠，前述證人能否看得清楚，原審未予查明，難謂適法；又原判決認定：丙○○拿出兩支制式手槍，將其中一支交給甲○○持向天花板射擊一發，理由中卻謂：未扣案之手槍內有無子彈不明，爰不為沒收云云，亦嫌矛盾；另原審傳訊警員調查得知本案並未扣到彈頭，既無實物可憑，如何認定甲○○所持槍枝係制式手槍？
且丙○○投案時雖有繳出槍、彈及瑞士刀，然其所繳七顆子彈之彈底標記有二種，該手槍是否確為本案所用之槍枝，不無疑義；而侯貴笙另涉嫌指使竹聯幫成員殺害黃金水，經檢察官移送第一審法院併辦，本案有關之證物是否誤附於該併辦卷內，原審未予調查，亦有未合；況本案是否有未扣案之制式手槍一支存在，尚有爭議，原判決將之宣告沒收，復以該手槍內有無子彈不明，未將子彈一併諭知沒收，適用法則同有未當等語。惟原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人等有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰；對於上訴人等辯稱：本件僅丙○○持一把手槍朝天花板射擊二發子彈，後來槍被王俊偉搶走，甲○○才持刀猛刺王俊偉數刀將槍搶回之後逃逸，以及案發當時，乙○○、劉茂源送侯貴笙回家，三人均不在現場等語，如何不足採信，亦已依憑卷證資料論述甚詳，而證人黃丁松、賴水木、陳家慶、廖允收就何人先行開槍之細節，前後供述縱未盡相符，但對丙○○、甲○○各自持槍朝天花板射擊一發子彈之基本事實，並無二致，原審認彼等之證述與告訴人王俊偉之指訴為確實可信，採為判斷之依據，係事實審法院採證認事職權之合法行使，要無所謂理由矛盾之情形；而依原判決之認定，本件係侯貴笙帶同丙○○、甲○○、劉茂源、乙○○等人走出辦公室門口，遇王俊偉、廖允收、賴水木、陳家慶、黃丁松等人在蘇獻全辦公室外抽菸聊天，侯貴笙藉口王俊偉斜眼瞄視而大聲喝問，並出手揮拳毆打王俊偉，因遭王俊偉出手格擋跌倒，侯貴笙乃大聲喝令丙○○、甲○○、劉義鴻、劉茂源等人下手圍殺王俊偉，依上開事實觀之，案發當時在場之黃丁松、賴水木、陳家慶、廖允收等人，顯能看清現場經過情形；又原判決認定甲○○係持未扣案之制式手槍朝天花板射擊一發，已敘述其所憑之證據及認定之理由，所為之論斷，核與證據法則並無違背；原判決以該槍枝係違禁物，依法宣告沒收，於法亦無不合；另原判決敘稱：未扣案之手槍內，有無子彈不明，爰不為沒收云云，係就判決時（非案發當時）該手槍之狀態而言，自無理由矛盾及適用法則不當之可言；而丙○○投案時所繳如原判決附表所示之制式手槍一支，係本件之作案工具，已據丙○○供明在卷，其同時繳出之七顆子彈，雖有二種不同之彈底標記，但均係制式口徑九MM子彈，有上開鑑驗通知書可按，顯可供該制式槍枝使用；此外，丙○○、甲○○朝天花板射擊之兩顆子彈彈頭均未扣案，原審已傳訊警員蕭臨楠查明事實，侯貴笙涉嫌指使竹聯幫成員殺害黃金水案件是否附有本案之相關證物，既非本件認定事實及適用法則基礎之證據，且對於上訴人等應負殺人未遂罪責無何影響，原審未予調查，不生違法之問題。上訴人等上訴意旨，對於原審採證認事之職權行使及原判決已詳為論斷之事項，仍執陳詞，任意指為違法；其餘上訴意旨，對於不影響原判決本
旨之枝節問題，憑持己見，任意指摘，並為單純事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十三 日 Ｔ