最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三四六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 焦文城律師
施秉慧律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十二年五月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第五
０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第
八六０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十九年間因妨害風化（營利姦淫猥褻）案件，經台灣高雄地方法院於八十九年十月二十五日，以八十九年度訴字第一八六二號判決判處有期徒刑一年五月，緩刑四年確定。於緩刑期間，仍不知悔改，自九十一年三月二十日起，擔任高雄市○○區○○○路○○○號「慧○茶藝館」之負責人，僱用上訴人乙○○為員工，二人共同基於營利使女子與不特定男客為猥褻行為之常業犯意聯絡，自九十一年四月十九日起，以時薪新台幣（下同）一百元之代價，僱用蔣○秀擔任女服務生，由甲○○與乙○○負責接洽男客，乙○○並負責記錄帳單資料，容留、媒介蔣○秀在該茶藝館包廂內，從事與不特定男客為撫摸大腿、背部及胸乳等部位之性交易行為，每小時收費一千五百元以牟利，甲○○並恃此為生，乙○○亦以在「慧○茶藝館」之薪資為生活之資。同年月二十日下午五時五十分許，適有男客許○忠前往消費，由乙○○媒介蔣○秀進入茶藝館第Ｂ一三室包廂，而容留下半身僅穿著紅色內褲之蔣○秀在該包廂坐檯，並與許○忠共躺於包廂內美容椅上，任由上身赤裸之男客撫摸猥褻，為警於同日晚間六時二十五分許查獲，並在店內扣得甲○○所有，記載小姐服務情形之紀錄單二十三張，案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因認第一審法院論處甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業各罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○、乙○○二人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決認乙○○有上開犯行，無非以證人蔣○秀於警訊中所證：查獲當日係乙○○招呼客人許○忠上樓的，乙○○在店內之工作為招呼客人和介紹小姐，有時會記錄帳單資料等語，暨第一審法院於九十一年七月一日寄至「慧○茶藝館」通知甲○○開庭之傳票，係由乙○○以「受僱人」代為簽收等情為其論據。
但乙○○堅決否認有上開犯行；甲○○並否認有僱用乙○○之事實；證人許○忠於警詢中證稱：其不知何人接待招呼，上次前去消費係由甲○○接待等語（見警卷第七頁），均不足以證明乙○○有媒介或為容留之行為。且證人蔣○秀於第一審調查中已改稱：客人係由他自己帶到包廂的，不知乙○○何以在場等語（見第一審卷第二二頁），所供前後不一，是蔣○秀於警詢中供述之真實性，即待調查審認。又原判決既認定上訴人等上開犯行於九十一年四月二十日為警查獲時即未再營業，能否以乙○○於歇業後之九十一年七月一日代收甲○○傳票之偶然事實，推定之前有受僱從事色情行業之事實，即非無疑，原審未深入調查、細心推求，遽行判決，自不足以昭折服。㈡證人蔣○秀於警詢中供明：甲○○是「慧○茶藝館」之負責人，其來應徵上班只上兩天班即為警查獲；現已不知面談之人，因該與談者於與談之後即未再見面等語（同上警卷第七頁）；如果無誤，則本案是否另有他人參與犯罪？又蔣○秀究依何項宣傳品而前往應徵？其於應徵之前是否已具與人猥褻之意？抑或因該面談人之逗引誘惑，始生此意，攸關上訴人等是否另有利用宣傳品引誘、媒介使人為性交易犯行之認定與法律之適用，自當予以調查釐清。㈢刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用或供犯罪預備之物，而應諭知沒收者，必以該等物品與犯罪之間有直接關係者，始屬相當。原審以第一審法院諭知扣案之小姐服務紀錄單貳拾參張，為上訴人等所有供犯罪所用，均予宣告沒收，為無不合，予以維持等情。惟甲○○供稱其店內僱用三、四個小姐，除蔣○秀之外，尚有「小惠」、「阿美」者（見偵查卷第八頁）。原判決認定上訴人等只容留蔣○秀與許○忠為猥褻行為一次，依理應只有一張服務單與本件之犯罪有直接之關係，其餘之貳拾貳張與本案之犯罪如何具直接關係而得予宣告沒收，未見原判決說明其所憑之依據，自嫌理由欠備。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十四 日
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