最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三一五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年五月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一一０一號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第三二六、一
九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與自稱「陳先生」、「小金」等不詳姓名成年男子，基於共同及概括犯意，意圖使女子與他人為性交之行為，於民國九十年七月十二日，由上訴人出面承租台北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一、台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號七樓等處，設立力涓美容名店，並以每小時新台幣（下同）八十元至一百元不等之時薪，僱用高○隆及楊○如在上開店內，將「更加的刺激，因為秘密的情人，等待回音的感覺，是那麼興奮，○○○○○○○○○○，嬿琦，一個秘密ㄛ」等如原判決事實欄所載，足以引誘、暗示使人為性交易之訊息存放於磁碟片中，利用承租中華電信數據通信公司ＡＤＳＬ之數據機等設備，撥接連結網際網路，以「小葳」等如原判決事實欄所載名稱，刊登於「援交留言版」等如原判決事實欄所載之各網站留言版。曾○揚、陳○滿、王○賜等人上網看到性交易行為訊息，分別於九十年九月九日晚間七時許、同年十一月六日晚間九時四十分許、同年十一月十日晚間十時許，依留言內容所刊登之電話，與姓名年籍不詳綽號「麗倩」、「佳佳」之女子約在台北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一（曾○揚）、台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號七樓（陳○滿、王○賜）從事性交易。曾○揚、陳○滿、王○賜等人先繳交初次性交易代價四千元，陳○滿、王○賜並以刷卡方式各刷卡十萬零五千元（可連續為二十五次性交易）、曾○揚刷卡二萬九千元為保證金加入會員，與力涓美容名店內女子為性交易。性交易所得由力涓美容名店與女子五五分帳，上訴人等人以此營利並以之為常業。九十年九月九日晚間七時許，曾○揚至台北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一刷卡後，欲從事性交易遭婉拒；陳○滿、王○賜等人於九十年十一月六日、同年月十日前往台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號七樓處刷卡後從事性交易，先後遭台北市政府警察局松山分局、內湖分局查獲。又於九十年十二月五日下午四時三十分許，因該網路刊登性交易之訊息，遭台北市政府警察局刑事警察大隊及電信警察隊，循線在台北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一處查獲高○隆及楊○如，查扣電腦主
機三組等如原判決事實欄所載之物品，並循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定陳○滿、王○賜等人於九十年十一月六日、同年月十日前往台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號七樓處刷卡後從事性交易，先後遭台北市政府警察局松山分局、內湖分局查獲（原判決第三頁第十五至十七行）等情，係依憑陳○滿、王○賜於警詢及檢察官偵查中，對彼等在網路看到性交易訊息，乃至店內接受性服務等情，證述甚詳（原判決第五頁第一至二行）等情，為其主要論據之一。然陳○滿於警詢中證稱：……伊發覺不對，等「麗倩」小姐回來後兩手空空，伊告訴她不性交易了，……綽號「風哥」男子要伊繼續性交易，伊不願意，伊要拿回伊之簽帳單……（九十年度偵字第二四一五七號卷第十四至十六頁）；於檢察官偵查中亦僅陳述綽號「麗倩」者等人，如何要伊以信用卡刷鉅額款項及伊因害怕而報警之經過（九十年度偵字第二四一五七號卷第六十二至六十三、九十一年度偵字第一九四三號卷第一一一至一一四頁）。王○賜於檢察官偵查中證稱：無從事性交易（九十年度偵字第二四一五七號卷第五十五頁背面）等情。原判決認定上情所依憑陳○滿、王○賜於警詢及檢察官偵查中之供述，核與卷宗內陳○滿、王○賜警詢及檢察官偵查筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，已有未合。又陳○滿、王○賜於前揭警詢及檢察官偵查筆錄，除指稱彼等未為性交易外，並指稱綽號「麗倩」等人如何要彼等以信用卡刷鉅額款項，而台北市政府警察局松山分局刑事案件移送書內載：……上訴人等人所為涉有詐欺、恐嚇等罪嫌（九十一年度偵字第二五五四號卷第一頁）。另台北市政府警察局松山分局九十年十月二日北市警松分刑字第○○○○○○○○○○號函亦載：曾○揚認其遭詐騙錢財而提出告訴（九十年度他字第四八九五號卷第一至三頁）等情。則本件事實究竟如何尚欠明瞭，而上情與本件如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後
齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：曾○揚於九十年九月九日晚間七時許，與姓名年籍不詳綽號「麗倩」、「佳佳」之女子約在台北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一從事性交易。曾○揚先繳交初次性交易代價四千元及刷卡二萬九千元為保證金加入會員，與力涓美容名店內女子為性交易（原判決第三頁第五至十三行）等情，是否認定曾○揚於九十年九月九日晚間七時許，已與力涓美容名店內女子為性交易？乃原判決事實欄復又記載：曾○揚於九十年九月九日晚間七時許，至台北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一刷卡後，欲從事性交易遭婉拒（原判決第三頁第十四至十五行）等情，是否另又認定曾○揚於九十年九月九日晚間七時許，未與力涓美容名店內女子為性交易？其事實欄前後認定記載不盡一致，事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十四 日
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