最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三００號
上 訴 人 甲○○原名凃
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十四年一月十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡
字第三一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度
偵字第七０八九、一六０六四、一六０六五、一六０六六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑扣案如原判決附件八至十所示之光碟中，各存有任天堂、思奎爾、可樂美、卡波光及新力等公司所享有著作財產權之遊戲軟體。如原判決附件三、十一所示之卡匣封面各有任天堂公司所享有商標權之「任天堂」等商標。而如原判決附件一、二、四至七所示光碟片透過電視遊樂器執行，均會出現前述新力公司所享有之「PLAYSTATION」及「ＰＳ 設計圖」商標，且上開光碟經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現新力公司所享有上開商標外，亦會出現「Licensed by Sony Computer Entertainme-nt Inc.」 等表示經新力公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字。上開卡匣及遊戲軟體均係未經著作財產權人任天堂、思奎爾、可樂美、卡波光及新力等公司之同意或授權而擅自重製之盜版卡匣及光碟，業經另案調查及原審法院前審當庭勘驗扣案光碟與卡匣無誤，有勘驗筆錄、告訴人等所提出之光碟與卡匣之清冊、上開扣案光碟與卡匣之照片、經濟部中央標準局商標註冊證、著作權明細表等物在卷可稽，上訴人甲○○對此亦不爭執。按日本與我國就著作權之保護雖未訂立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二款與我國著作權法第四條第一款規定類似，亦即我國人之著作自發行日起三十日內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護，此經台北駐日經濟文化代表處於民國八十九年十一月二十九日以日新字第四六五四號函覆在卷。是日本人之著作物在我國首次發行者，依我國著作權法第四條第一款之規定，亦受我國著作權法之保護。而扣案如原判決附表三、八至十一所示之光碟及卡匣中之遊戲軟體雖均為外國法人之著作物，然其中「DR.MARIO」、「GOLF」等著作，均已應我國（舊）著作權法之規定，取得著作權登記之執照，此各有該著作權執照及警卷所附任天堂株式會社著作權明細表可稽。另口袋怪獸、抓猴歷險記、夢
的冒險、龍騎士傳說等遊戲軟體，均為告訴人新力公司等於日本首次發行後三十日內即在我國出版發行之事實，亦有告訴人新力公司等所提出英特全股份有限公司之進貨單、首次公開發行資料等附卷可證，可見前開扣案物品確為告訴人等所享有著作權，並為我國著作權法所保障之著作物。上訴人自八十八年二月間起，以新台幣（下同）二萬八千元之代價，僱用陳正忠販賣前開非法重製之光碟及仿冒之卡匣等情，已據陳正忠於警詢中證稱：「中隊所查獲ＹＶ－5618車內之盜版遊戲光碟均為凃聰林所有，我是受僱於凃聰林負責銷售、取貨及收取貨款」「凃聰林是我的老闆，我從八十八年二月間開始幫他工作，薪資為二萬八千元，貨品每日由老闆凃聰林交給我，由我至各地店面去推銷或是由客戶訂購且交貨時當場收取現金回公司交給凃聰林由其計帳」「我以每片三十元交予店家並且當場收款」；證人即被告之妻謝枚君在警詢中亦證稱：「盜版光碟與帳冊及改裝器具係我先生凃聰林所有」「陳正忠是我先生請的業務員，負責送貨物給客戶」。核與證人即查獲之警員伏志忠、曾鈴龍、林泰郎各於審判中所證述之情節相符。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：係陳正忠自行販售盜版光碟及卡匣，伊並未僱用陳正忠，扣案盜版光碟、遊戲卡匣均係陳正忠所有，案發當日陳正忠係向伊借車而被查獲，未從事販賣非法重製之遊戲軟體及卡匣之行為，且伊有正常職業，亦非違反著作權法之常業犯云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查原判決已就上訴人於原審選任辯護人辯護意旨雖質疑警方搜索帳冊、改裝器具及陳正忠停放上訴人住處車內光碟之程序違法云云。查警方查獲當日雖未持搜索票即至上訴人住處搜索，惟事先已徵得在場上訴人之配偶謝枚君同意，除其在搜索扣押證明筆錄簽名，並於「經住居人同意後搜索」之文句上捺印指紋表示同意，有該證明筆錄可稽，證人伏志忠亦稱當時確有經過謝枚君同意，足見帳冊等物之搜索扣押，並無違法。至於陳正忠所有小客車內之盜版光碟，據證人伏志忠稱有同事於上訴人住處搜索後，發現車輛有一箱箱的光碟，還有寫地址，而該車並非破鎖而入，無論是警方所稱汽車鑰匙是謝枚君自其住處取出，或陳正忠所稱是其將鑰匙取交給警方，均可認已經謝枚君或陳正忠之同意而搜索該車，應無疑義，於理由內詳加論述說明，尚無違法之處。上訴意旨任意以證人伏志忠於原審所供係傳聞證據，不得採為合法搜索之證明，原審就被強制下的同意搜索視為自願性之同意，有適用法則不當及理由不備之違法云云，自非上訴第三審之適法理由。再查緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法
院得為自由裁量之事項。原判決審酌上訴人漠視商標著作權人對商標、著作所投心力財力，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，販售盜版光碟及卡匣之犯罪期間長達一年，所非法販賣之盜版物數量非少，侵害告訴人之權益甚鉅，並影響我國之國際形象，無形之損害難以估計，犯後復飾詞諉責，臨訟又砌詞圖卸，未見悔意等一切情狀，仍如第一審量處有期徒刑二年，已敘述甚詳，而未宣告緩刑。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘原審未為緩刑之宣告，而執為第三審上訴之理由。另原判決就在上訴人住處查獲之帳冊、進出貨單、改裝器具一批，固係上訴人所有，然無確切證據證明認係上訴人供犯本罪所用之物，且非義務沒收之物，爰不宣告沒收，亦符法則。雖原判決另記載「原判決……且未就查獲之帳冊（含進貨單等單據）及改裝器具宣告沒收，均有可議」，稍有不一，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為上訴第三審之理由。揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十 日 ｍ
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