最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五號
上 訴 人 甲○○
78號
（另案在台灣岩灣技能訓練所執行中
）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四
年九月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一九五號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七四九三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年四月二十七日上午五時四十分許，偕同友人吳宜蒼（已判處罪刑確定）、黃國和等人到台北市○○街「快樂世界舞廳」飲酒作樂。嗣因酒後鬧事，上訴人等被舞廳工作人員制止並勸離至大廳，雙方因而發生爭執，吳宜蒼即取出身藏之奧地利ＧＬＯＣＫ廠制式半自動手槍一支（管制編號：0000000000）及子彈，對天花板射擊一槍，鳴槍示警，上訴人見狀亦向吳宜蒼取得該槍朝天花板射擊一槍後，明知其所處之舞廳大廳面積不大，且有舞客及工作人員約二、三十人在場，竟基於不確定之殺人故意，接續向大廳內任意射擊五發子彈，其中一槍擊中舞客潘義勛臉頰，造成穿透性槍傷，潘某經送醫急救倖免於難。上訴人隨即離開上開舞廳，並將手槍交還吳宜蒼等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決事實欄所云，上訴人朝大廳接續「任意」射擊五槍時，大廳內有舞客及工作人員二、三十人等情，如果無訛，上訴人係任意射擊，該二、三十人均有被槍彈射中之可能，自屬侵害數個個人法益，應屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。乃原判決對此未予論究，尚嫌有判決不適用法則之違誤。㈡、上訴人既係「任意」射擊，並非朝特定目標射擊，則其是否意在加害不特定之多數人？其射擊五槍之每一槍，是否各具獨立性，每一次射擊行為是否皆可獨立成罪，構成同一殺人罪名，而應論以連續犯？原判決對此未詳細論述其理由，逕認上訴人係「接續」射擊五槍，僅犯一殺人未遂罪，亦嫌理由不備。㈢、原判決認定上訴人於吳宜蒼取出手槍朝天花板射擊一槍後，即向吳宜蒼取得該支手槍射擊，事後並將槍、彈還予吳宜蒼等情。據此，上訴人持有槍、彈之犯行，是否與吳宜蒼間有犯意聯絡及行為分擔之事實，應論以共同正犯？原判決對此未深入調查及說明，自屬未盡調查能事之違誤。㈣、證人黃國和、劉勇賜、吳宜蒼等人在第一
審均證稱，上訴人均係高舉手槍朝上對天花板射擊等情（見第一審卷九十三年十一月二十三日筆錄），此等有利於上訴人之證詞，為何不足採信，原判決未說明其理由，亦嫌理由不備。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 九 日 v