最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二０三號
上訴人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十二年六月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第五一五
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二
六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴證人林○香第一次警詢所供其在上訴人經營之按摩店內與男客從事性交易，與其後供述不合而有瑕疵，原審仍採為論罪證據，有採證之違法。⑵依證人即喬裝男客之警員戴○洲所述情形，係「陷害教唆」，且不足證明林○香前即有與男客從事性交易之行為，扣案保險套為林○香個人所有，原判決均採為論罪依據，有證據上理由矛盾之違法。⑶證人張○芳、劉○津均供稱係向上訴人應徵從事按摩工作，原審不予採取，未說明其有何瑕疵，有理由不備之違法。⑷上訴人開店營業未久，對營收、費用祇能粗略評估，原審據以推論上訴人僱用上述女子之目的並非從事按摩，而係為與男客性交易營利，其判斷不合經驗、論理法則。本件並無積極證據，原審未加查明，其判決自屬違法云云。惟查：原判決維持第一審論處上訴人甲○以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑：上訴人之供述，證人林○香、張○芳、劉○津及警員戴○洲、孫○之證供，暨扣案保險套等證據，為其論罪之依據，並敘明：⑴證人林○香於於第一次警詢時證述：「我今日（即民國九十年十二月五日）沒有與客人從事性交易，但昨日約下午十六時左右，於今天為警方查獲的地址編號三號的包廂內與一名不知名的男客從事性交易。」、「我從事性交易一次代價（新台幣，下同）二千元，由店方抽頭六百元，我獨得一千四百元。」等語，與證人即喬裝男客之警員戴○洲於偵審中證述情節一致，並有保險套二個扣案可資佐證；而林○香於偵查中供承其第一次警詢筆錄記載之內容確係伊所陳述，並經證人即該製作筆錄之員警孫發證述無訛，參以林○香於案發時已年滿三十二歲，精神狀況正常，應屬具相當社會經驗之成年人，其身為本案關
係人，當知其供述上開第一次警詢筆錄內容之後果，且倘若林○香與男客從事性交易確屬其個人之行為，而其按摩院負責人即上訴人並不知情，卻未於檢察官訊問時即時提出辯駁，以利查證，顯與心存緊張之案件關係人急於釐清事實之經驗法則相悖。是林○香事後翻異前詞，改稱：伊於第一次警詢所述不實，因當時伊太緊張，才未說出實情，公司不知伊與客人從事性交易，上訴人未叫伊作，是伊私下所為，與公司無關云云，無非附和上訴人辯解而為迴護之詞，洵無足採。⑵證人林○香、張○芳及劉○津於第一審均附和上訴人之辯詞，否認有受僱為性交易之情事，而依其等所述係由上訴人以每月三萬元僱用為客人作純按摩，客人每作一節費用係六百元悉數交予店方，及上訴人於警詢陳稱每日營業額約二千四百元之情形，該店每月營業額約為七萬二千餘元，扣除一般雜支開銷後，何能因應每月高達九萬元之其等三人人事費用，且依上開女子所供，其等原係生疏或不習按摩技術，衡情上訴人亦不致以每月高達三萬元之底薪，僱用上開女子從事按摩工作，顯見上訴人所辯其僱用林○香等人純為客人按摩，不足採信各等情。對於認定上訴人確有僱用林○香等人從事與男客性交易營利之情事，證人林○香於第一次警詢所供應可採信，林○香與張○芳、劉○津否認上訴人僱用其等從事性交易，均屬附和上訴人之詞，不足採取，俱逐一說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；本件依原判決之認定，上訴人原即係僱用林○香等服務生，在其經營之按摩店內與男客從事性交易牟利之行為，而為警員喬裝男客前往查獲，此與所謂「陷害教唆」之情形即屬有異，原審就警方搜證查獲之證據資料採為斷罪之依據，自難認於法不合。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十七 日
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