最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一八六號
上 訴 人 甲○○
號（在押台灣台南看守所）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十四年十月二十五日第二審更審判決【九十四
年度上重更（二）字第四二四號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署九十二年度偵字第四○六四、四○九八號】，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○犯有如原判決事實欄一所示犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：（一）、按卷內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。此項規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用。原判決理由二、（一）援引同案被告薛漢昌於民國九十二年三月二十九日警詢筆錄（見松南字第０九三號警卷第十二至十四頁）、九十二年三月二十九日偵訊筆錄（見偵字第四○六四號卷第五、六頁）及九十二年五月二十七日第一審訊問筆錄（見一審卷第一宗第十七頁）等卷內筆錄，據以認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因犯行。惟原審九十四年十月十一日下午二時四十分審判期日，未將上開筆錄資料，向上訴人宣讀或告以要旨，即係應於審判期日調查之證據未予調查，遽採為斷罪資料，其判決當然為違背法令，本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未注意改正，自無以維持。（二）、審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依0000000000行動電話基本資料（見一審卷第一六七頁）顯示，該門號申請人為證人許順溪，帳單送達地址為基隆市○○區○○路一一九巷一弄二九號，為許順溪戶籍地址，該機申請日期為九十二年二月五日，本件案發為同年三月二十九日，帳單似已送達一次，許順溪何以未發現遭冒名申請？許順溪在原審固到庭證稱，其未申請0000000000行動電話，身分證曾遺失一次（見原審卷第一○八頁）。但依原審當庭影印附卷之許順溪身分證影本（見原
審卷第一二二頁），該身分證係八十六年一月十三日換發，可見許順溪證稱身分證曾遺失一次，應係指換發前，換發後應未曾遺失，則該0000000000行動電話，究由何人申請、使用，與上訴人成罪與否至為攸關，原審未深入調查釐清，難謂無調查職責未盡之違法。（三）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。查薛漢昌於原法院前審證稱：「甲○○於九十二年三月二十八日下午五、六時到伊住處，伊妻曾美惠打電話通知伊回家，二人再出外用餐，直到七、八點吃完飯伊就先回家。」等語，則該時段二人既面對面，似不可能使用行動電話，但是日下午六時二十八分及七時四十二分卻有0000000000與0000000000行動電話通聯記錄二次（見一審卷第一宗第一八六頁）；又證人即行政院海岸巡防署第五一岸巡大隊查緝人員陳原祉、張家坤於第一審審理時證稱：「我們站在離甲○○約兩公尺的地方監控他，監控過程中，並沒有看到甲○○有撥打行動電話」（見一審卷第一宗第二七八頁）。以上二則有利於上訴人之證據，何以不足採取，原判決未說明其取捨之心證理由，核屬理由不備。（四）、末按，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項著有明文。原判決理由欄二、（一）後段說明薛漢昌為運輸本件毒品，曾以其使用之0000000000行動電話與大陸方面連繫等語，苟為實在，該支行動電話似係供犯罪之用，則該支行動電話屬於何人所有，關係法律之適用，原審未調查審認，僅謂係上訴人與薛漢昌連繫丟棄毒品之用，不予沒收，亦有調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又上訴人被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪部分，雖不得上訴於第三審法院，但與其被訴運輸、販賣第一級毒品、私運管制物品進口等罪，公訴人認有牽連犯關係，基於審判不可分原則，亦應併予發回。另原審之前審勘驗0000000000行動電話，其通訊錄中顯示有0000000000門號，代號為「 大」，原判決誤為「 大」，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十八 日 Ｅ