最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七七號
上 訴 人 甲○○
（另案於台灣台北監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十四年十月二十日第二審判決（九十四年度上
訴字第八九九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年
度偵字第四七一０、五三四七、五八一一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原審係以上訴人與褚建興、陳丁居（綽號黑人）於民國八十六年四月間共同意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命之犯意聯絡，由褚建興、陳丁居自大陸以每公斤新台幣（下同）九萬元之價格，向不詳姓名之人販入甲基安非他命後，再以每公斤二十五萬元售予邢志強圖利，而論以販賣安非他命既遂罪刑。但邢志強證稱：我如向「黑人」買的話每公斤是九萬元；但如果是合作的話，一公斤是二十五萬元；上訴人亦陳稱：其係以每公斤九萬元售與邢志強；原審且查無上訴人於大陸以每公斤九萬元購入之事實，是原判決有認定上訴人低買高賣而有圖利之事實即乏依據。㈡原審認定上訴人以每公斤二十五萬元售予邢志強，於運輸入境，尚未交付時，即為警查獲等語；如果無誤，則上訴人之販賣行為，應止於未遂階段，原判決論以既遂，自有適用法則不當之違誤。㈢上訴人因經商失敗，自八十五年起起意共同自大陸私運安非他命回台銷售，分別經警查獲，其中八十五年部分，業經台灣士林地方法院檢察署以八十五年度偵字第一一五九六號偵查起訴；八十七年部分經台灣桃園地方法院檢察署以八十七年度偵字第一八六０四號、八十八年度偵字第四二三三號偵查起訴；且證人許世榮、楊智真同證稱：上訴人所積欠之上百萬元，至今尚未償還，足見上訴人所犯本案之犯行，與其餘犯行為裁判上一罪；而上開台灣桃園地方法院檢察署所起訴之案件，業經原審法院以九十三年度重上更㈤字第五二號判處罪刑，並經鈞院以九十三年度台上字第四五六五號判決駁回上訴而告確定，則本案之犯行應為上開確
定判決之既判力所及，原審更為實體判決，自有未當。又本案上訴人只私運一次安非他命入境，尚未流入市面，即為警查獲，所生之危害不大，原審諭知較第一審為重之刑期，同有未當云云。查原判決認定上訴人（綽號「阿豪」或「阿忠」）、褚建興（由台灣桃園地方法院通緝中）、陳丁居（由第一審法院通緝中），於八十六年四月間，共同意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命之犯意聯絡，由褚建興、陳丁居自大陸以每公斤九萬元代價，向不詳姓名之人販入後，再以每公斤二十五萬元出售予邢志強（已判刑確定，現在監執行中），上訴人三人謀定之後，由上訴人於八十六年五月間以「傳鼎貿易有限公司」名義進口竹筷，並囑咐不知情之王復民及許世榮（綽號「鐵釘仔」）二人負責報關事宜，並責成不知情之妹妹楊智真及妹婿孔祥建二人，向桃園縣平鎮市○○路五０一號「伍興貨櫃場」管理員呂坤倉（不知情）接洽貨櫃擺放地點。待安排妥當，上訴人、陳丁居即將甲基安非他命挾藏於櫃號PRSU0000000 號貨櫃內之五個紙箱中，於同年五月中旬，由大陸地區轉運至香港，再委託萬海航運公司之NORDSINO貨櫃輪，於同年五月二十七日運抵基隆港。許世榮於完成驗關手續，由呂坤倉於同年六月七日將上開貨櫃拖運至「伍興貨櫃場」內。當日下午五時三十分許，上訴人告知邢志強貨櫃放置地點及甲基安非他命係藏放於該批貨櫃中編號049、053、057、464、465 號等五個紙箱內，邢志強遂指示綽號「徐仔」之成年男子（未據起訴）及李耀宗前往「伍興貨櫃場」取貨。因無法自數量龐大之紙箱中尋獲前述五個紙箱，遂於同日二十三時許，返回與邢志強商議處理方法，為長期監控之警方人員當場捕獲邢志強及李耀宗，「徐仔」則乘隙逃逸，經警於次日（八日）一時三十分許，帶同邢志強及李耀宗二人至「伍興貨櫃場」自上開五個紙箱中扣得一公斤裝之甲基安非他命共三十四包（驗後淨重33,983公克，包裝重547.3 公克）等情，係依憑上訴人所為不利於己之自白，核與證人邢志強於警訊、偵查中及第一審法院審理中及證人許世榮、王復民、孔祥建等人於第一審審理中所證情節相符，並有中華貿易開發股份有限公司基隆貨櫃集散站貨櫃出站准單影本、搜索扣押證明筆錄影本、結晶三十四包及法務部調查局檢驗通知書載明上開扣案結晶物三十四包，經送檢驗結果均係甲基安非他命，合計淨重33,983公克等證據，資以證明上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品之事實，並比較行為時法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣、輸入化學合成麻醉藥品罪之法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」及裁判時法即毒品危害防制條例第四條第二項所定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」結果，以行為時法為有利於
行為人，而依行為時法處斷，且依想像競合犯、牽連犯之規定從一重論處上訴人共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑拾年陸月，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其係以每公斤甲基安非他命九萬元而非以二十五萬元售予邢志強，並無獲利，自無成立販賣罪，及本次犯行應為原審九十三年度重上更㈤字第五二號判決之既判力所及云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，但如以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。本件上訴人既基於營利之意圖而購入安非他命，未及賣出即為警查獲，依上開說明，其犯行即屬既遂。又上訴人另於八十七年十二月九日及同年月十一日連續販賣安非他命為警查獲，經原審法院判處有期徒刑十年，上訴後經本院以九十三年度台上字第四五六五號判決駁回上訴而告確定，該案之犯罪時間距本案相隔一年八月，顯係另行起意，非屬裁判上一罪而無從為免訴之諭知，已據原判決敘述明確。而台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八六０四號起訴書指明上訴人係於八十八年二月十一日有販賣安非他命予張太崇，與本案之犯行相隔更遠，其與本案之犯行更屬另行起意無疑（見五八一一號偵查卷四六頁），核無所指違背法令之情形存在。另說明上訴人輸入之安非他命三十四公斤，情節非輕，檢察官以第一審法院僅判處有期徒刑八年六月，量刑顯屬過輕而提起上訴，原審經審酌上訴人為圖一己私利，竟以貨櫃夾藏方式，販入重量高達三十四公斤之甲基安非他命，危害國人身心健康至鉅，惡性非輕，及犯後態度等一切情狀，為量刑輕重之依據，亦難指為違誤。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十 日
Ｋ
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