最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０五號
上 訴 人 甲○○
號在
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年十一月二日第二審判決（九十四年度上訴字第二
八五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字
第二三四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二、三、四級毒品牟利之概括犯意，自民國九十三年十月中旬起，至九十四年一月二十七日二十時止之期間內，以其所有行動電話為聯絡販賣毒品之工具，以成本價為搖頭丸每顆新台幣（下同）二百五十元、愷他命每包八百元、一粒眠每顆二十元，連續以先進貨販賣再扣除其販賣毒品所得利潤後定期結算販入毒品成本之方式，向綽號「簡總」之簡毓台、綽號「建文」、「孫哥」之人，取得其欲供販賣之用，含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命暨第四級毒品安定等成分之搖頭丸、含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命粉末及含第四級毒品安定、硝西泮成分之一粒眠藥錠多次，再以搖頭丸每顆三百五十元、四百元或四百五十元不等之價格，愷他命則分成原裝或摻雜乙醯胺酚（解熱鎮痛劑）、咖啡因粉末（興奮劑）等洗劑成分後，分成原裝、中包及小包三種包裝，再分別以每包一千八百元、一千五百元、一千二百元之價格，一粒眠則以每顆四十元之價格，並以「衣」、「Ｅ」、「車」、「Ｖ」Ｗ（福斯）、「Heineken」（海尼根）、「Ｈ」代稱搖頭丸，「褲子」或「Ｋ」代稱愷他命，「眠」或「MEA 」代稱一粒眠，在桃園縣桃園市○○路六十六號「爵士藍調PUB 」店內、台北市六張犁捷運站及其他不詳地點，將毒品出售予綽號「小偉」之陳韋呈、簡毓台、及綽號分別為「志哥」、「小揚」、「可樂」、「晉瑛」、「世賢」、「長腳」、「Jeno」等不詳真實姓名之成年人謀利，並依事先約定將其販入毒品之成本價定期回繳給真實姓名年籍不詳綽號「建文」等成年男子所屬販毒集團，其因販賣前開毒品所得財物合計二十六萬三千四百元等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，依想像競合犯關係，從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一
致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。依原判決認定之事實，上訴人販賣之時間係自九十三年十月中旬起，至九十四年一月二十七日二十時止，而以搖頭丸每顆二百五十元之成本販入後，再出賣他人，但於理由欄內卻說明「本件依被告前開自白、行動電話監聽譯文及帳冊記載，已足證明被告自九十三年十月間起至同年『一月二十八日』止，以搖頭丸每顆『二百元』、愷他命一瓶八百元，一粒眠每顆二十元計算成本價販入後」等情（見原判決第十七頁第十八至二十行），致事實欄記載犯罪時間及搖頭丸每顆成本價格與理由欄之說明前後不符，自有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決於事實欄記載上訴人販賣毒品所得為二十六萬三千四百元，於理由欄內說明「依據扣案帳冊所載：『回』字部分，應係記載被告因販售毒品已經得到財物之數額，自係被告因犯罪所得之財物，即前開理由欄二、㈢①、②、⑤所載部分，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」（見原判決第二十頁第六至十行）但理由欄二、㈢之④記載「1,400+23,400+22,500+7,200=應回～67,100」；理由欄二、㈢之⑤所載「小揚20E （已回）」；理由欄二、㈢之⑥、⑦記載「回建文50,000」、「回建文50,000 +55,000=105,000」（此部分與⑤記載而列入上訴人販賣所得相同）何以未認定為上訴人已收取之販毒所得？事實尚未明確，原判決未詳加調查審認並敘明其認定之理由，自有應調查之證據未予調查之違誤。㈢、原判決認定上訴人係連續以先進貨販賣再扣除其販賣毒品所得利潤後定期結算販入毒品成本之方式，向綽號「簡總」之簡毓台、綽號「建文」、「孫哥」之人，取得其欲供販賣所用第二、三、四級毒品，在桃園縣桃園市○○路六十六號「爵士藍調PUB 」店內等地點，將毒品出售予陳韋呈、簡毓台、及綽號分別為「志哥」、「小揚」等人。然綽號「簡總」之簡毓台既能販賣毒品予上訴人，何以又向上訴人購買毒品？似與常情有違。原判決僅憑帳冊上之記載，未經訊問上訴人該帳冊記載之真義，即逕認定上訴人又販賣毒品予簡毓台，亦有調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 六 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十八 日 Ａ