臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二○六八號
原 告 甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠查原告為訴外人謝全成之繼承人，訴外人與被告為兄、妹關係，茲因訴外人謝全 成於生前曾積欠他人債務，唯恐他人向系爭土地查封拍賣，而於民國七十七年二 月十日，將該土地供被告設定抵押權新臺幣（下同）六十萬元，訴外人謝全成並 未實際向被告借用該款項。
㈡抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，若主債權不存在，則抵押權 亦當然隨之消滅。
㈢被告竟於臺灣臺南地方法院九十一年度拍字第四三六號，聲請拍賣抵押物之裁定 等語。
㈣聲明：①請求確認被告與原告間有關民國七十七年二月十一日以新化地政事務所 、收件字第一四五五號所為臺南縣善化鎮○○段二二二一號土地之抵押權及債權 不存在。②被告應協同原告向新化地政事務所辦理塗銷前項記載之抵押權登記。 ③請求將臺灣臺南地方法院九十一年度拍字第四三六號拍賣抵押物事件之裁定撤 銷。
二、被告則以：訴外人謝全成在世時，於六十八年起陸續向伊借錢，總債務金額約七 十萬元，所以才於七十七年將前開土地設定抵押權供伊所為擔保等語置辯。並聲 明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人謝全成於七十七年二月十一日，以其所有、坐落臺南縣善化鎮○○段二二 二一號土地，供被告設定權利價值為六十萬元之抵押權。 ㈡訴外人謝全成於七十八年一月二日死亡，前開土地由原告二人共同繼承。四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民 事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而本條項所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成 立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認 者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有四十二年臺上字第一○三 一號判例可資參照。經查，原告既起訴主張被告與訴外人謝全成間所成立，有關
臺南縣善化鎮○○段二二二一號土地之抵押權設定契約為通謀虛偽意思表示，應 屬無效而不存在，與被告間對於該法律關係之存否自有所爭執；且原告繼承取得 前開土地後，被告之抵押權亦因此追及存在於原告之應繼分上，嗣被告於九十一 年間向本院民事執行處聲請拍賣抵押物（本院九十一年度拍字第四三六號裁定） ，已經使原告繼承取得之土地有受侵害之危險，而該項危險復得以對於被告之確 認抵押權不存在判決除去，則本件原告有確認利益，可以認定。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條復定有明文。而依據現行實務上對於舉證責任分配採法律要件分類說中 特別要件說之立場，主張權利發生之當事人，就該發生要件之事實應負舉證責任 ，至他造如主張已發生之權利有權利障礙或消滅之規定者，則應就該規定進行舉 證，是本件原告所提消極確認之訴，被告應就抵押權之發生舉證，至若原告主張 該抵押權之一般要件有所欠缺者，則應就此進行舉證。 ㈢經查，被告與訴外人謝全成間有債權額度為六十萬元抵押權之設定，業據本院依 職權向臺南縣永康地政事務所調閱該抵押權設定之相關資料審核明確，有該事務 所九十一年十一月十九日所登字第0910011153號函所附相關資料卷內足憑，則訴 外人謝全成與被告間確有抵押權設定之行為，已無疑義；而原告主張該抵押權之 設定，乃因訴外人謝全成積欠他人債務，為避免土地遭強制執行所為之脫產行為 ，其意應係主張被告與訴外人謝全成乃通謀虛偽而成立抵押權之設定契約，原告 自應就該二人意思表示之瑕疵進行舉證。對此，原告聲請訊問之證人王芳庭固證 稱：「謝全成在世時，曾於七十五年向我一次借二十萬元，他說因欠別人錢，要 拿去還。他向我借錢時未提出擔保品，也未開借據或票據。從借款到他過世，還 我兩次共四萬多元，但不久後即去世。他過世後我有向其太太再拿回四千多元」 等語（九十一年十二月十二日言詞辯論筆錄），惟除訴外人曾經向姓名年籍均不 詳之人借貸數額不明之債務外，證人王芳庭之證詞並未提及訴外人謝全成與被告 間之債務問題，更遑論謝全成與被告係通謀虛偽而為該抵押權之設定，是證人王 芳庭之證詞，並不能支持原告所為主張。此外，原告復不能提出其他證據方法， 以證明謝全成與被告間意思表示之瑕疵，本院尚不能徒因原告空言主張，即認該 抵押權之設定為無效。
㈣從而，原告本於訴外人謝全成與被告通謀虛偽而設定抵押權，請求確認該抵押權 為無效，並請求被告協同辦理塗銷該抵押權登記，以及撤銷本院九十一年度拍字 第四三六號裁定，於法均無依據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告另主張被告應舉證說明貸與訴外人謝全成之資金來源， 既然違反前開舉證責任分配之說明，與判決基礎亦無影響，本院認並無再予審酌 之必要，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B法 官 吳坤芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日~B法院書記官 陳怡吟