臺灣桃園地方法院民事簡易判決 94年度壢勞簡字第12號
原 告 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○即加新行
訴訟代理人 楊逸民律師
戊○○
複 代理人 丙○○
上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於中華民國95年1月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟柒佰陸拾元，及自民國九十四年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆萬壹仟柒佰陸拾元預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告乙○○即 加新行應給付原告新臺幣（下同）438,247元及遲延利息等 語，嗣於本院於民國94年8月10日審理中變更聲明為被告應 給付400,667元及遲延利息等語，嗣於本院95年1月5日審理 時再變更聲明為被告應給付400,557元及遲延利息，此均係 減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，自應准許， 合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告自民國88年5月19日起受僱於被告，嗣被告於92年11 月18日通知員工，規定自92年12月起每週六固定上班之員 工補助月薪2,000元，然自92年12月起至被告94年2月18日 離職之日止，被告均未依上開約定按月補助原告月薪2,00 0元，且未依勞動基準法第38條之規定給予原告特別休假 ，亦未依勞動基準法施行細則第24條第1項第3款之規定， 按原告應休而未休之日數發給工資，另被告將原告92年5 月份之工資不當預扣100元，原告於94年2月3日函請被告 具體說明薪資、加班費之計算方式及特別休假等事項，然 並未見被告回覆及說明，被告已違反勞動契約及勞動基準 法之相關規定，致損害原告之權益，則被告之上開行為顯 已違反勞動基準法第14條第1項第1款、第5款、第6款之規
定，原告自得依同法第14條第1項之規定，不經預告逕向 被告為終止勞動契約之意思表示，並依同法第14條第4項 準用同法第17條之規定，請求被告於勞動契約終止後之30 日內發給資遣費，而原告業於94年2月15日寄發存證信函 予被告終止勞動契約，並請求被告於30日內發給資遣費， 惟被告迄未給付分文，爰將被告應給付之項目、金額分述 如下：
１、特別休假未休應發給之工資：原告自88年5月19日起任 職迄94年2月18日離職止，依據勞動基準法第38條之規 定，原告應休而未休之特別休假有48日（由任職第2年 起算至第6年離職止，7＋7＋10＋10＋14＝48日），原 告每日工資為1,100元，則依勞動基準法第39條及同法 施行細則第24條第3款之規定，應按每日工資加倍計算 ，則被告積欠此部分之薪資為105,600元（計算式：48 ×1100×2＝105600）。
２、補助月薪：被告同意自92年12月起給付每週六固定上班 之員工薪資2,000元，惟原告自92年12月起至94年2月離 職之日止，前後共14個月均未領到該補助薪資2,000元 ，合計為28,000元（計算式：2000×14= 28000）。 ３、加班工資：原告自92年12月起每週六固定上班，每週工 作工時為48小時，二週工時為96小時，超過勞動基準法 第30條第1項規定之法定2週總工時84小時，已超過12小 時，每月即超時24小時，合計每月共加班3日（1日法定 工時為8小時），其每日工資為1,100元，每小時加班工 資為200元，扣除被告已發給原告之加班費24,000元， 則依勞動基準法第39條之規定，被告尚積欠加班工資 68,400元，計算式為〔（3×1100×14×2）－24000＝ 68400〕。
４、資遣費：依據93年度之所得稅扣繳憑單所載，原告每月 平均薪資為34,495元，依勞動基準法第14條第4項準用 同法第17條之規定，被告應發給5點75個月之資遣費（ 原告工作期間共5年9個月，依勞動基準法第17條之規定 以比例計算，被告應發給資遣費的基數為5點75個月） ，經計算結果，被告應給付之資遣費為198,347元（計 算式：34495×5.75=198347元）。 ５、薪資多扣部分：被告於93年5月預扣工資100元。（二）綜上所述，被告未依勞動基準法第38條之規定給予原告特 別休假，亦未發給應休而未休日數之工資；復未依通知事 項給付工作報酬及不當預扣工資100元，被告之行為顯已 違反勞動基準法第14條第1項第1款、第5款、第6款之規定
，原告自得依同法第14條之規定，不經預告逕行終止兩造 間之勞動契約，並依同法第14條第4項準用同法第17條之 規定，請求被告給付資遣費及雙方勞動契約存續中所生前 開各款項，金額共計400,557元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願 供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：
（一）被告於89年5月間即與原告及其他員工協議，有關員工特 別休假部分，改以每年至國外免費旅遊之方式代替，旅遊 期間之工資照常給付，並經原告及其他員工同意，而原告 自89年起至93年間止，每年皆有參與被告所舉辦之國外旅 遊，故原告主張被告應給付其特別休假未休假之工資云云 ，為無理由，亦經證人鍾富昌到庭證稱無誤，足見兩造間 確有上開協議。又依行政院勞工委員會79年9月15日台79 勞動二字第21827號函解釋，勞工未於年度終結時休完特 別休假時，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休 完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發未休 假日數之工資，若特別休假未休完之日數，如係因勞工個 人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資 ，則本件原告未向被告請特別休假，被告亦無給付原告未 休日數工資之義務。
（二）復依據內政部73年10月18日（73）台內勞字第256453號函 釋：「關於勞動基準法第39條規定『雇主經徵得勞工同意 於休假日工作者，工資應加倍發給』，所謂加倍發給，係 指除依同條規定工資照給外，再加發該實際從事工作之休 假日內應得工資而言」，因被告並未扣發原告之特別休假 工資，故縱被告應補發原告特別休假工資，即48日之工資 應為52,800元（計算式：48（原告特別休假總日數）×11 00（原告每日工資）＝52800），而非如被告主張應乘以2 倍。且被告每次舉辦出國旅遊，為每位員工所支出之團費 約為18,000元，遠超過原告每年7日到14日特別休假日之 工資，被告應毋庸給付原告特別休假應休而未休之工資。（三）補助月薪部分：被告自92年12月起均有發給每月2,000元 之加班費給每週六固定上班之原告及其他員工，此有原告 之考勤表可稽，至於原告主張93年12月之加班費被告僅給 付1,000元，惟原告在該月僅加班1日，故當然只有給付1, 000元之加班費。
（四）加班費部分：原告主張之加班費與其請求補助月薪部分係 屬重複，被告之所以補助原告月薪2,000元，係員工於隔 週休2日之星期六仍須上班，原告除請求發給每月2,000元
之補助月薪，又請求支付其隔週休2日之星期六上班之加 班費，其請求顯已重複。又原告於任職期間，出勤狀況不 甚正常，常常遲到或早退，甚至無故未上班，原告主張其 每月加班3日請求給付加班費，應為無理由。且被告於92 年11月18日通知員工自92年12月起每週六固定上班，係經 原告同意，雙方就逾法定正常工作總工時之工資為協商， 後達成協議，由被告給付原告及其他員工每月加班費2,00 0元，被告自無須再給付原告此部分之加班費。（五）資遣費部分：原告主張被告有違反勞動契約或勞動基準法 等情事，並非事實，原告並無終止勞動契約之事由，惟原 告自94年2月18日起即無故不上班，被告於94年2月21日以 桃園42支郵局第16號存證信函，通知原告於函到3日內繼 續上班，然原告仍置之不理，繼續曠工達3日以上，被告 即得依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，以原告無正 當理由繼續曠工3日為由，不經預告逕行終止兩造間之勞 動契約，而依勞動基準法第16條、第17條之反面解釋，雇 主依同法第12條之規定終止勞動契約時，不用給付資遣費 給原告，原告主張被告應給付其資遣費，並無理由。至於 原告主張其並未收到被告寄發之存證信函，然該存證信函 係同時寄給原告及原告當時委任之黃政雄律師，雖寄給原 告之存證信函遭退回，然另一封存證信函業經黃政雄律師 收受無誤，應認通知勞動契約之意思表示已合法送達原告 之代理人，並對原告發生終止勞動契約之效力。（六）至原告主張被告有預扣93年5月份之工資100元云云，並非 事實，此係原告當時有向被告購買100元之餐具，故直接 從原告當月之薪資扣除100元，並無預扣工資之情事等語 置辯，並聲明駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
四、本院查：原告主張自88年5月19日起至被告處工作，嗣於94 年2月15日以存證信函通知被告終止兩造間之勞動契約等事 實，為被告所不爭執，並有原告提出之存證信函影本為據， 應堪信為真實，惟被告則以前揭情詞置辯。本院查：（一）按雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信 而有受損害之虞者或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，但勞工 依前款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為 之。勞動基準法第14條第1項第1款、第6款、第2項分別定 有明文。本件原告主張被告於92年11月18日以通知函通知 自92年12月份起每週六固定上班，每月員工補助月薪2,00 0元，但被告均未依上開通知函之內容每月補助原告月薪
2000元，及未按勞動基準法之規定給付特別休假未休應發 給之工資及加班工資，認被告於訂立勞動契約時為虛偽之 意思表示，及雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害 原告權益云云，然為被告所否認，而依兩造所不否認真正 之通知函所載之日期為92年11月18日，且經原告閱畢後簽 名其上，補助月薪之日自92年12月開始，則原告於93年1 月領取工資之日即可知悉被告是否有補助原告月薪2,000 元，若被告有原告所主張於訂立勞動契約時為虛偽意思表 示之情事，則原告於未領得每月補助薪資2,000元時即應 已知悉，又原告主張自其88年5月19日起受僱之日起，被 告均未按勞動基準法之規定給付特別休假未休應發給之工 資及加班工資，則原告亦應知悉被告上開違反勞動基準法 之事由，然原告遲至94年2月15日始以存證信函通知被告 主張終止勞動契約，顯已逾30日之法定除斥期間，尚難認 原告以上開事由終止勞動契約有符合勞動基準法第14條第 1項第1款、第6款之規定。
（二）又原告主張被告未依勞動契約之約定補助月薪2,000元， 然為被告所否認，則原告應就其主張之事實負舉證證明之 責，而依據原告提出之93年6月、同年8月及同年10月至94 年1月之薪資袋影本，及被告提出原告自92年12月至93年 11月之考勤表即「AITE」微電腦音樂打卡鐘影本，其上均 有記載給付加班費2,000元，足見被告確實有依上開通知 函之約定補助原告月薪2,000元，若原告未領得此部分工 資，何以在其收執之薪資袋上有記載加班2,000元？若原 告從未領得此部分之工資，何以長達一年餘之時間均未提 出異議？又此若非被告為給付原告每週六固定上班之加班 費？，則原告係因何種原因而領得此部分之工資，均未見 原告舉證以實其說，是原告之主張均有違常情，而不足採 信。至原告主張93年12月及94年1月之加班費僅有1,000元 ，而非2,000元云云，被告則辯稱：補助月薪2,000元，係 給付員工沒有隔週休二天之薪資，一天1,000元，因被告 在當月份之週六僅有工作一天，故給付加班費1000元等語 ，經查，93年12月之週六分別為4日、11日、18日、25日 ；94年1月之週六為1日、8日、15日、22日、29日，參以 原告93年12月、94年1月之考勤表顯示，原告只有在93年 12月4日、25日上班，11日、18日均未上班；94年1月8日 、15日、29日上班，22日、1日則未上班，可見原告在93 年12月及94年1月並未固定每個週六上班，則被告辯稱原 告於該月份之隔週休二日之週六僅工作一日，故補助加班 費1,000元等語，尚屬有據，應堪採信。而原告主張被告
未依雙方勞動契約之約定補助原告月薪2,000元，要與事 實不符，不足採信。
（三）按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作 總時數不得超過84小時」、「第36條所定之例假、第37條 所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給 。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給 。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作 者，亦同」，勞動基準法第30條第1項、第39條分別定有 明文，本件原告主張其自92年12月起至94年2月18日離職 之日止，每週六均固定上班，二週工作時數為96小時，已 過法定每二週工時84小時之規定，就超過每月24小時部分 應給付加班費，其每日工資為1,100元，則被告每月應給 付之加班費為6,600元等語，被告對於原告主張每小時之 加班費為220元乙節並不爭執，惟辯稱：其每月均有給付 2,000元，此部分即是週六固定上班之加班費，且被告於 93年12月份及94年1月份並未於每週六固定上班，故給付 加班費1000元云云，然被告既與原告約定於每週六固定上 班，則原告每二週之工時為96小時，則週六工作1日之下 午及隔週六均應為例假日，被告經徵得原告之同意於該休 假日工作者，應按勞動基準法第39條之規定加倍發給工資 ，原告自93年1月至93年11月間，每週六均有固定上班等 情，為被告所不爭執，原告每月均加班24小時，以每小時 加班費220元計算，原告每月可領得之加班費5,280元（22 0×24＝5280），則自92年12月至93年11月之12個月，原 告應可領得加班費為63,360元（計算式：5280×12＝6336 0），至原告在93年12月4日、25日之週六上班2日，94年1 月8日、15日、29日上班3日等情，已如前所述，則原告在 93年12月份只有加班2日各4小時，94年1月份加班3日各4 小時，則原告93年12月份之加班費為1,760元（計算式：2 20×8＝1760），94年1月份之加班費為2,640元（計算式 ：220×12＝1640），以上合計為67,760元（計算式：633 60＋1760＋2640＝67760），原告雖主張被告每月補助月 薪2,000元係調薪而非加班費云云，然被告同意補助月薪 2,000元係以每週六之例假日固定上班為前提，可見若未 於每週六固定上班即無法領得此部分薪資，可見被告每月 補助月薪2,000元應係指每週六固定上班之加班費而言， 又被告已給付原告自92年12月至94年1月之加班費26,000 元（被告原應每月給付2,000元，14個月應為28,000元， 但93年12月及94年1月各給付1,000元，扣除2,000元後為 26,000元），然被告給付之加班費之數額與上開規定不符
，仍有不足，是扣除被告已給付原告26,000元之加班費後 ，被告仍短少給付原告加班費41,760元（計算式：00000 －00000＝41760），則原告主張被告應給付加班費41,760 元，為有理由，至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回 。
（四）復按勞動基準法所指之勞動契約係指約定勞雇關係之契約 ，勞動基準法第2條第6款定有明文，故同法第14條第1項 第5款所謂「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之「勞動 契約」應僅限於雇主與勞工間不論以書面或口頭就勞資關 係約定之一切條款而言，此從同條項第6款規定將「勞動 契約」、「勞工法令」並列即明。經查，兩造並未簽訂任 何之書面勞動契約可資遵循，原告雖主張被告未給付加班 費，認被告有不依勞動契約給付工作報酬之違法事由，然 被告與原告已就每週六固定上班之加班費約定為每月2,00 0元，且被告亦已依約履行，茲因其約定之數額與勞動基 準法之規定不符，是難認被告有不依勞動契約給付工作報 酬之情事，原告主張之事由應係屬於勞動基準法第14條第 1項第6款規定雇主違反勞工法令之範疇，而原告主張被告 未給付加班費違反勞工法令為由，終止雙方之勞動契約， 然原告以存證信函通知終止勞動契約時，業已逾30日之除 斥期間，如上所述，則原告主張被告未給付加班費亦有勞 動基準法第14條第1項第5款之事由而終止契約，於法不符 ，應不生終止之效力。
（五）原告又主張其歷年來之特別休假48日均未休，被告並未依 勞動基準法之規定給付特別休假未休應給付之工資共105, 600元云云，亦為被告所否認，並辯稱：特別休假係與原 告及其他員工協議改以一年免費至國外旅遊代替，出國旅 遊期間之工資照付，原告自89年起至93年間均有參加被告 舉辦之員工旅遊等語，並提出旅行業代收轉付收據、原告 89年12月份、90年10月份、91年8月份、92年9月份、93年 9月份考勤表影本為證，核與證人鍾昌富到庭證稱：「你 在加新行工作期間，加新行有無舉辦員工旅遊？）有的， 工作滿一年就可以參加，我一共參加過三次，均是出國旅 行，也均是免費的」、「（當初是否有說過如舉辦出國旅 遊，要以特別休假來抵？）是有這樣說過，我也同意…」 、「在我三次的員工旅遊中，聲請人（即原告）均有參加 出國旅遊」等語（見本院94年7月19日調解程序筆錄第3頁 、第5頁、第6頁）相符，可見被告與原告及其他員工間確 有協議以每年之免費出國旅遊代替特別休假，原告亦不否 認於受僱被告期間均有參加被告舉辦之員工旅遊，惟陳稱
回國後還要補上班，復有證人莊昌富到證稱屬實云云，然 原告於93年9月15日至19日參加被告所舉辦之馬來西亞5日 遊回國後，及證人鍾昌富於90年10月10日至14日參加泰國 5 日遊回國後，均無原告及證人鍾昌富所稱有補上班之紀 錄，此均有被告提出考勤表附卷可證，原告雖否認該考勤 表之真正，然其未能舉證證明該考勤表上之打卡紀錄有何 不實之處，是原告及證人莊昌富均陳稱回國還要補上班云 云，與事實不符，不足採信，堪認兩造確有以免費之出國 旅遊代替特別休假之意思合致，則原告於受僱被告期間既 均有參加免費之員工旅遊，且同意以該員工旅遊代替特別 休假，自難以未休特別休假而主張被告應給付此部分之工 資，是原告之上開主張，亦屬無據。
（六）至原告主張被告預扣其93年5月份之工資100元，無非係以 該月份之考勤表為據云云，被告雖不否認有扣其薪資100 元，惟辯稱：原告當時有向被告購買餐具100元，故從其 當月之薪資扣除等語，而觀以卷附之93年5月份「AITE」 微電腦音樂打卡鐘影本所載內容，確有「貨款100元」之 記載，而衡諸一般常情，原告向公司購買公司產品，而從 薪資扣除貨款之情形，比比皆是，且以被告每月給付原告 3萬多元之薪資觀之，被告應不可能故意預扣原告100元薪 資之理？是堪信被告之上開抗辯為可採，原告主張被告應 返還該100元云云，不足採信。
（七）至原告請求資遣費部分，因原告主張被告有勞動基準法第 14條第1項第1款、第5款、第6款之事由，並依同法第14條 第1項之規定不經預告終止勞動契約云云，均於法無據， 如上所述，則原告自無從同法第14條第4項準用同法第17 條之規定，請求被告於勞動契約終止後之30日內發給資遣 費，是原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告依據兩造間之勞動契約及勞動基準法之規定 ，請求被告給付短少之加班費41,760元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日（即94年6月3日）起清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。
六、本件訴訟標的之金額在500,000元以下，核係依民事訴訟法 第427條第1項之規定適用簡易訴訟程序之案件，就原告勝訴 部分，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告得 假執行，原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟核其所 為該項陳明之性質，僅為促使法院行使職權之注意，就其敗 訴部分不另為駁回之諭知。至被告陳明願供擔保，以代釋明 ，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額
，併予准許之，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審 酌後與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、 第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日 中壢簡易庭法 官 許乃文
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日 書記官 劉飛龍