高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第八一七號
民
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳英得 會計師
被 告 財政部高雄市國稅局
代 表 人 邱政茂局長
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十四年
八月九日台財訴字第０九四００二五二九二０號訴願決定，提起
行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告未依規定申請營業登記，經營資源回收，於民國（下 同）八十七年四月至九十年十一月間，銷售貨物予高鋁金屬 股份有限公司（以下簡稱高鋁公司），銷售額計新台幣（下 同）二一、九一七、一二二元（不含稅），案經財政部賦稅 署查獲，移由被告審理違章成立，核定補徵營業稅一、０九 八、九五六元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計三、二九六、 八００元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更 ，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定 處分）均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按違章之認定，應憑證據，地方法院檢察署起訴書，其本 身即為待證事項，並無證據能力。被告認定原告違章，無 非依據所謂「台灣板橋地方法院檢察署所訴高鋁公司進貨 未取得憑證事件」。惟查該事件乃高鋁公司與台灣省第二 資源回收物運銷合作社（下稱第二資源回收合作社）間因 涉嫌犯罪被起訴，原告並未涉入，如何可據起訴書即推論 原告違章？再者，「稅捐機關所作任何處分，務必有完整 且確切的事證做證據，而納稅人提起行政救濟的主張及證 據，稅捐機關也應進一步查核並作准駁說明，不可憑其他 機關（如調查局、刑事局、檢察官起訴書）所提的片面事
證，未經查核，卻仍作出不利納稅人的處分」，有最高行 政法院八十九年度判字第二五五四號判決可資參照，足證 事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共同原則。 本件系爭匯款係高鋁公司業務主任向光羽廢物清除有限公 司（下稱光羽公司）調貨及借款，光羽公司借用原告帳戶 供其匯款所致，被告未經查核，即輕率以違反經驗法則否 認，難謂適法。本件被告在未取得積極證據前，單憑起訴 書，不足以充作課稅裁罰之證據，詎料被告答辯，徒以本 件係依據台灣高等法院檢察署查緝黑金中心（下稱高檢署 查緝黑金中心）查獲，否認有僅憑起訴書即推論違章之事 實，顯屬無據。蓋高檢署查緝黑金中心亦屬檢察署之一環 ，並非司法審判機關，與地方法院檢察署何異？被告據此 辯解，適足證明其課稅理由薄弱，合先陳明。
（二）公司所營業務，應以事實認定，而非以公司登記項目為準 。按最高行政法院八十一年十月十四日庭長、評事聯席會 議決議：「獎勵投資條例第二十七條所指『非以有價證券 買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定 。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所 登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事有價 證券買賣，‧‧‧，即難謂非以有價證券買賣為專業」。 上開決議，已指明法律規定之「應然」與營業事實之「實 然」非屬一事。亦即應重實質經濟事實而非登記事項之形 式，至為灼然。被告以光羽公司登記項目為廢污水及一般 廢棄物處理，與系爭廢鋁買賣業務明顯不同，未經查證光 羽公司實際上是否經營廢鋁買賣以及是否有與高鋁公司交 易之事實，即否認原告所主張系爭匯款乃光羽公司之行為 ，難謂已盡調查之能事，蓋光羽公司與高鋁公司素有廢鋁 買賣往來業務，有光羽公司開立統一發票足以證明系爭匯 款中之調貨款乃光羽公司與高鋁公司間商業往來之事實， 公司為法人，為權利義務之主體，公司之行為責任卻歸由 股東個人承當，於法有違。
（三）廢鋁買賣，應有集貨場所，被告並未舉證，即認定系爭匯 款全屬原告個人銷售，則以高達金額二一、九七九、一二 二元（不含稅），應非原告自宅可堆置，必另設集貨地點 方足以容納，此乃符合經驗法則之要件。被告既指稱系爭 匯款非光羽公司銷售，則應舉證原告從事系爭貨物交易之 地點及囤積場所，否則原告如何收購廢鋁，收購後如何堆 置？被告認事用法，洵有違誤，實不足採。
（四）按「違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測 之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟之共
通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實 存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於 人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己 違法事實，雖然其依法有接受調查或提出自己持有與調查 相關之文件資料之義務，但違反者，僅得依法科處罰鍰， 尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違法事實 存在。」台北高等行政法院八十九年度訴字第二七六一號 判決在案。究上揭判決意旨，在強調認定人民違章，稅捐 機關應負舉證責任，人民並無自證己罪之義務，乃法治國 共通原則。準此，本件系爭金額，原告已詳列借貸與調貨 金額明細提供被告查核，已盡提示資料之協辦義務，高鋁 公司並出具證明證明屬實，被告何以不採並未敘明，但憑 高鋁公司違章即株連無辜，難謂適法。
（五）被告認定高鋁公司為股票上櫃公司，應有嚴格之內部控制 ，據此否認高鋁公司開立進料單及其業務課長借貸之事實 ，顯有矛盾。蓋高鋁公司果真如被告所言，內部控制嚴密 ，則不會發生進貨時未取得實際交易對象進貨憑證之違章 ，而所謂高檢署查緝黑金中心查獲之涉嫌犯罪事證即失所 附麗，被告又如何能援引為違章課稅之準據？再者；違章 必有相對交易人，被告未傳喚本件相對人查證，逕以主觀 推論原告提示之證據為假，理由何在？況民主法治國，人 民無自證己罪（違章）之義務，被告未查得積極事證前， 徒以原告無法舉證證明無違章行為，即認定原告違章，適 如先認人民殺人，再要求其證明未殺人一般荒謬！（六）末按本件系爭金額，全係光羽公司與高鋁公司之間因調貨 及借貸所生，光羽公司因受高鋁公司負責人誆騙，借用原 告銀行帳戶進出所產生，原告於訴願時說明綦詳，被告何 以不採，未見敘明。再者，高鋁公司既為股票上櫃公司， 其進貨對象必係大盤商，大盤商必有廢棄物堆積場所，乃 資源回收業界共見其聞之事實，無庸舉證。被告認定原告 係以貨車直接至古物商（資源回收站）載運，無須堆存場 所，實屬無稽。蓋被告既認原告係先至資源回收站收集， 則原告必立於資源回收站之上盤商地位，資源回收站既謂 之「站」，定有貨物堆存地點，何以盤商反無須貨物堆存 場所？足證被告所持理由，明顯矛盾。本件被告無法舉證 原告貨物堆置場地，適足證明系爭金額應屬光羽公司（大 盤商）之行為，彰彰明甚。
二、被告答辯之理由：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依 本法規定課徵營業稅。」「營業人之總機構及其他固定營
業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業 登記。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依 照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…三 、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續 營業，而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左 列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍 罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營 業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二十八條前段 、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。（二）查高鋁公司於八十七至九十年度向原告等一百六十五人進 貨，未依法取得實際交易人之進貨憑證而取得第二資源回 收合作社所開立之發票銷售額七九０、三０二、四三六元 ，稅額三九、五一五、一二二元，申報進貨成本並扣抵銷 項稅額，違反營業稅法規定，經高檢署查緝黑金中心查獲 ，高鋁公司並由台灣板橋地方法院檢察署提起公訴並經財 政部台灣省南區國稅局核定補稅及裁處罰鍰在案，相關資 料賦稅署於九十二年十一月二十日以台財稅字第０九二０ 四四六八八一號函移經被告審理結果，申請人並非第二資 源回收合作社之社員，於八十七年四月至九十年十一月銷 售貨物予高鋁公司，取得高鋁公司匯款至合作金庫苓雅支 庫活存帳戶（戶名第二資源回收合作社）、台灣中小企業 銀行九如分行活存帳戶（戶名第二資源回收合作社）、合 作金庫苓雅支庫支存帳戶（戶名陳明忠）再開立支票存入 或轉匯至原告高雄銀行小港分行帳戶，金額共計二三、０ 七八、０七八元【含八十七年二、一七０、九五三元（即 原告二、０一二、三七八元及原告之配偶一五八、五七五 元，原告於九十三年一月十三日於被告所屬小港稽徵所之 談話記錄中，已承認配偶部分亦屬原告之銷貨）、八十八 年一四、一八四、七七七元、八十九年四、六四八、四八 三元及九十年二、０七三、八六五），以上有賦稅署稽核 組稽核報告附卷可稽。另據原告於被告所屬小港稽徵所九 十三年一月十四日談話筆錄稱，係向古物商（資源回收站 ）購買廢鋁五金，直接運送至高鋁公司，被告乃以原告未 辦營業登記，漏報銷售額二一、九七九, 一二二元，核定 補徵營業稅一、０九八、九五六元，並按所漏稅額處三倍 罰鍰三、二九六、八００元（計至百元止），揆諸首揭規 定，洵無違誤。
（三）本件緣自高檢署查緝黑金中心查獲，故無原告所稱僅憑起 訴書即推論原告違章情事。原告於原查、復查時主張高鋁 公司匯給原告之款項計二三、０七八、０七八元，其中一
六、一九０、０００元為高鋁公司向原告借款之還款，並 提供銀行帳戶往來明細證明書、資金往來暨實際營業內容 表及墊付現金支出傳票簽單影本。惟原告主張之借款均自 銀行帳戶領出現金，無借據及償還證明；次依高鋁公司九 十三年十二月十七日之說明，高鋁公司會計帳上對原告主 張之借款並未記載；再依原告提示之資金往來暨實際營業 內容表，原告每次借予高鋁公司金額從一三０、０００元 到二、二００、０００元不等，如原告及高鋁公司所述， 廢料買賣特性為現金交易，則高鋁公司不自行提供現金供 其業務員採購廢鋁，反要其業務員向原告借款，有違一般 經驗法則，乃駁回其復查之申請。詎原告於訴願時卻改口 主張系爭匯款，非原告銷貨貨款，係高鋁公司與光羽公司 借貸與調貨行為而匯入其個人銀行帳戶，與復查時表示已 提出商業登記（樺智有限公司，設立日期：九十三年四月 一日，營業項目：廢五金及大五金批發），被告若扣除墊 付高鋁公司現金部分，重新核課應納稅額，將儘速完稅， 顯已自相矛盾。查光羽公司之營業項目為廢、污水及一般 廢棄物處理，與系爭廢鋁買賣業務明顯不同。縱光羽公司 尚經營營業登記項目外之廢鋁買賣，並於訴願補提光羽公 司開立之統一發票以為證明。惟光羽公司縱有買賣廢鋁行 為，然查原告系爭個人銀行帳戶支出，均為現金，故無法 證明該帳戶係光羽公司所使用，或與該公司有關。再者， 公司與公司之股東係個別獨立之權利義務主體，以各自之 名義向銀行申請開立帳戶，如前論述，系爭匯款受款人為 原告個人帳戶，而非光羽公司帳戶；相對一方即匯款人高 鋁公司為股票上櫃公司，應有嚴格之內部控制，豈有以既 無序號又無內部驗收管制核章之進料單作為進貨憑證；又 豈有由業務課長陳俊傑於現金支出傳票簽「傑」字表示公 司借款之道理，況原告提不出光羽公司相關帳冊憑證以資 佐證，是原告提供現金支出傳票及進料單皆屬臨訟補具， 委無可採，又原告於訴願及訴訟時改主張系爭匯款係光羽 公司與高鋁公司之往來事項，並非原告個人行為，此又與 原告舉證之高鋁公司署名客戶為原告之進貨單前後矛盾， 是原告之主張，均非屬實。原告另訴稱被告認定違章金額 達二三、０七八、０七八元，須有相當面積之存放地點始 足以容納廢鋁乙節。查原告自八十七年一月起至九十年十 一月間，銷售廢鋁予高鋁公司，原告於上開九十三年一月 十四日談話筆錄稱係向古物商（資源回收站）購買直接載 運並交貨予高鋁公司，且原告與高鋁公司，雙方交易期間 長達四年，載卸貨物並非一次完成，故與須有相當面積之
存放地點始足以容納廢鋁，誠無直接相當關聯性，是原告 所訴，並不可採。
（四）被告以其登記之營項項目與交易內容不吻合，僅為被告否 定因素之一，另就支付貨款資金流程，亦難以證明系爭交 易為光羽公司而非原告，又原告復查舉證有八十七年至九 十年資金往來暨實際營業內容表，記載有「乙方售予甲方 貨物」欄其交易日期、公斤數與原告於行政訴訟舉證之光 羽公司開立予高鋁公司之統一發票之交易日期、公斤數兩 相對照，其間交易並不吻合（原告訴訟代理人己於庭上表 示兩者確實不吻合），故光羽公司開立統一發票予高鋁公 司，最多僅能證明光羽公司與高鋁公司間有統一發票載明 之交易，惟仍無法證明原告系爭銷貨係光羽公司之銷貨行 為。
理 由
一、按「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公 營、私營或公私合營之事業。」、「營業人之總機構及其他 固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請 營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關 得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：． ．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍 繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人， 有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十 倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營 業者。」分別為行為時營業稅法第六條第一款、第二十八條 前段、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款所明定 。
二、本件原告未依規定申請營業登記，經營資源回收，於八十七 年四月至九十年十一月間，銷售貨物予高鋁公司，銷售額計 二一、九七九、一二二元（不含稅），案經財政部賦稅署查 獲，移由被告審理違章成立，核定補徵營業稅一、０九八、 九五六元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計三、二九六、八０ ０元（計至百元止）等情，業據兩造分別陳明在卷，復有被 告所屬小港稽徵所營業稅隨課違章核定稅額繳款書及被告九 十三年度財高國稅法違字第一一０九三００００七四號處分 書等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：被告 徒以未具證據能力之起訴書即認定原告違章，且就原告主張 系爭匯款係高鋁公司與光羽公司間調貨及借款往來款項，原 告為光羽公司股東，光羽公司因受高鋁公司負責人誆騙，借 用原告銀行帳戶進出，被告未經查證，輕率否認原告所提證 據，難謂符合證據法則；系爭匯款係光羽公司與高鋁公司之
往來事項，光羽公司為法人，為權利義務之主體，光羽公司 之行為責任歸由原告個人承擔，於法有違；被告既認定原告 有違章，金額高達二一、九七九、一二二元之廢鋁，須有相 當面積之存放地點始足以容納，以及違章事實應有人、時、 地、物證據，被告並未舉證等語，資為論據。
三、經查，原告自八十七年四月起即從事舊鋁回收買賣，且未申 請營業登記，亦非第二資源回收合作社之社員或司庫，卻於 八十七年四月至九十年十一月間透過第二資源回收合作社銷 售貨物予高鋁公司，並由高鋁公司將貨款匯至第二資源回收 合作社之合作金庫苓雅支庫活存帳戶、台灣中小企業銀行九 如分行活存帳戶，及訴外人陳明忠之合作金庫苓雅支庫支存 帳戶，再開立支票存入或轉匯至原告高雄銀行小港分行帳戶 ，其中八十七年匯款二、一七０、九五三元（即原告二、０ 一二、三七八元及其配偶一五八、五七五元），八十八年匯 款一四、一八四、七七七元，八十九年匯款四、六四八、四 八三元，九十年匯款二、０七三、八六五元，共計匯款金額 二三、０七八、０七八元（含稅）；再由第二資源回收合作 社開立發票給高鋁公司作為進項憑證等情，業據被告陳明在 卷，復有談話筆錄、高雄銀行小港分行之銀行帳戶往來明細 證明書、高鋁公司八十七年至九十年度向非第二資源回收合 作社社員進貨付款明細表及高鋁公司進料單等影本附原處分 卷為憑，洵堪認定；而原告於九十三年一月十四日在被告所 屬小港稽徵所接受問話時亦坦承：其自八十七年起從事廢棄 物買賣業，其係委託貨運行至廢棄物回收廠商處載運回收資 源，直接交貨予高鋁公司等語，足見原告確有於前揭時間銷 售廢鋁給高鋁公司之行為。又原告於復查及訴願時主張上開 匯款，部分為高鋁公司向其購買廢鋁之貨款，部分為高鋁公 司清償其向原告之借款云云；嗣於本件起訴後，原告另主張 系爭匯款係高鋁公司與光羽公司間調貨及借款往來款項，光 羽公司為法人，為權利義務之主體，光羽公司之行為責任歸 由原告個人承擔，於法有違云云；其先後主張已不一致，其 真實性令人存疑。又原告主張之借款均自銀行帳戶領出現金 ，惟無借據及償還證明，無法證明是否屬實；且依高鋁公司 九十三年十一月十七日之說明，該公司與原告間八十七年至 九十年間借、還紀錄，因時間久遠且借貸關係已消除，所有 往來憑證並無保存，無法提供等情，此有高鋁公司九十三年 十一月十七日所出具之說明書附於原處分卷可稽；再依原告 所提出資金往來暨實際營業內容表，原告每次借予高鋁公司 金額從一００、０００元至七００、０００元不等，如原告 及高鋁公司所述，廢料買賣特性為現金交易，則高鋁公司不
自行提供現金供其業務員採購廢鋁，反要其業務員向原告借 款，亦違一般經驗；又本件高鋁公司係將貨款匯至第二資源 回收合作社及訴外人陳明忠之銀行帳戶，再開立支票存入或 轉匯至原告銀行帳戶，並由第二資源回收合作社開立發票給 高鋁公司作為進項憑證，已如前述；故原告主張系爭匯款為 高鋁公司與光羽公司間調貨及借款往來款項若屬實在，則光 羽公司既為合法設立登記之公司，其本身即有統一發票可供 其銷貨時使用，並無使用第二資源回收合作社統一發票之必 要，更何況借款部分亦非屬銷售貨物，本無營業稅之問題， 更無利用原告之帳戶作為人頭帳戶之必要。又原告主張：其 個人帳戶提供光羽公司使用，並非原告銷貨貨款，縱有違章 亦屬光羽公司違章云云。惟查：原告未能舉證證明系爭交易 係光羽公司銷售貨物予高鋁公司；且光羽公司之營業項目為 廢、污水及一般廢棄物處理等情，此有該公司營業稅籍資料 查詢作業附於原處分卷可稽，與系爭廢鋁買賣業務明顯不同 ；又原告復查時，舉證有八十七年至九十年資金往來暨實際 營業內容表，記載有「乙方售予甲方貨物」欄其交易日期、 公斤數；與原告於本院準備程序時舉證之光羽公司開立予高 鋁公司之統一發票之交易日期、公斤數兩相對照，其間交易 並不吻合，而原告訴訟代理人於本院準備程序時表示兩者確 實不吻合等情，此有八十七年至九十年資金往來暨實際營業 內容表、統一發票附於原處分卷可參，及本院九十五年一月 四日之準備程序筆錄可參。故光羽公司開立統一發票予高鋁 公司，最多僅能證明光羽公司高鋁公司間有統一發票載明之 交易，惟仍無法證明原告系爭銷貨係光羽公司之銷貨行為。 又查原告系爭帳戶支出，均為現金，並無法證明帳戶係光羽 公司所使用，與該公司有關。再者，公司與公司之股東係個 別獨立之權利義務主體，以各自之名義向銀行申請開立帳戶 ，如前論述，系爭匯款受款人為原告個人帳戶，而非光羽公 司帳戶；相對一方即匯款人高鋁公司為股票上櫃公司，應有 嚴格之內部控制，如以既無序號又無內部驗收管制核章之進 料單作為進貨憑證；又由業務課長陳俊傑於現金支出傳票簽 「傑」字表示公司借款，均與一般常情有違，況原告提不出 光羽公司相關帳冊憑證以資佐證。是原告此部分之主張，亦 不足採信。末原告主張被告認定違章金額達二一、九七九、 一二二元，須有相當面積之存放地點始足以容納廢鋁乙節。 然查，原告於被告所屬小港稽徵所之談話筆錄中自承其於前 揭時間銷售廢鋁予高鋁公司，係委託貨運行至廢棄物回收廠 商處直接載運，並交貨予高鋁公司，且原告與高鋁公司，雙 方交易期間長達三年餘，載卸貨物並非一次完成，故與其是
否有相當面積之存放地點容納廢鋁，尚無關聯，是原告上開 主張，並無可採。
四、按「財政部研商『營業人取得廢棄物運銷合作社開立之統一 發票涉嫌違章案件查核及執行相關事宜』會議紀錄六、會議 結論：關於調查單位查獲營業人取得台灣省廢棄物運銷合作 社開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額涉嫌違章 案件，究應如何處理，案經與會單位充分討論，獲致結論如 次：（一）如查明營業人確有向台灣省廢棄物運銷合作社之 社員購進廢棄物，並向該合作社支付貨款，其取得該合作社 開立金額相符之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額， 於法尚無不合，應免依稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第 十九條或第五十一條第五款規定補稅處罰。至於該合作社之 個人社員透過該合作銷售廢棄物部分，依本部八十四年八月 二十一日台財稅字第八四一六四三八三六號函規定，免辦理 營業登記，惟應依法課徵綜合所得稅。．．．（四）至於台 灣省廢棄物運銷合作社之社員以外之營業人銷售廢棄物，未 依法開立統一發票繳納營業稅者，應依稅捐稽徵法第四十四 條及營業稅法第五十一條第三款規定處理；涉及行為罰、漏 稅罰併罰問題部分，應依本部八十五年四月二十六日台財稅 字第八五一九０三三一三號函及八十五年六月十九日台財稅 字第八五０二九０八一四號函辦理。」為財政部八十六年三 月十八日台財稅第八六一八八八０六一號函釋在案。查廢棄 物之回收，因涉及買賣交易，每一階段均應依法課徵營業稅 ，而廢棄物之交易與一般商品之交易不同，其部分廢棄物之 來源為一般社會大眾或拾荒者，上開人士銷售廢棄物給回收 廠商時，難以開立銷貨憑證給該回收廠商；又廢棄物回收廠 商將廢棄物蒐集及分類整理後，再將可回收利用之各類廢棄 物（如鐵、銅、鋁、紙、玻璃等），分別銷售給各該類再生 工廠（如鋼鐵廠、紙廠、玻璃工廠等），作為其產品原料來 源之一，如該廢棄物回收廠商未為公司或商號登記及未辦理 營業登記，其銷售廢棄物時，亦無法開立發票給再生工廠作 為銷項憑證。為解決一般民眾及拾荒者難以開立銷貨憑證及 再生工廠無法取得進項憑證之問題，財政部乃以上開解釋規 定，以透過合作社為社員辦理廢棄物共同運銷，並代表社員 開立銷貨憑證予再生工廠，以申報營業成本及扣抵銷項稅額 ，其結果同時促使廢棄物買賣進入加值型營業稅體系，並維 護稅制之完整。再由上開財政部函釋意旨觀之，其僅限於合 作社之「個人社員」透過該合作社銷售廢棄物部分，免辦理 營業登記，惟仍應依法課徵綜合所得稅。足見該函釋已將非 合作社社員排除在外，亦即非社員不能依該函釋規定，以合
作社共同運銷方式銷售廢棄物。而已設立公司或商號之營利 事業，因不生免辦理營業登記之問題，故不在該函釋規定範 圍，自不待言。綜上可知，財政部上開函釋規定，僅在促使 未辦理公司或商號登記之回收廠商，以個人名義加入合作社 為社員，並透過合作社為社員辦理廢棄物共同運銷，及代表 社員開立銷貨憑證予再生工廠，以申報營業成本及扣抵銷項 稅額，以解決一般民眾及拾荒者難以開立銷貨憑證及再生工 廠無法取得進項憑證之問題。
五、查，原告以買賣舊鋁為業，未依規定申請營業登記，亦非第 二資源回收合作社之社員或司庫，卻於八十七年起至九十年 透過該合作社銷售貨物予高鋁公司，再由該合作社開立發票 給高鋁公司作為進項憑證，顯與上開財政部函釋規定不合。 再由原告與高鋁公司交易金額，八十七年為二、一七０、九 五三元，八十八年為一四、一八四、七七七元，八十九年為 四、六四八、四八三元，九十年為二、０七三、八六五元， 上開四個年度總計交易金額高達二三、０七八、０七八元（ 含稅），足見原告營業之規模不小，其所得非屬個人一時貿 易所得，至為明顯。再按「人民違反法律上之義務而應受行 政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要， 仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反 禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者， 推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應 受處罰．．．。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。本 件原告既以從事廢鋁買賣為業，且營業之規模不小，自應依 行為時營業稅法第二十八條前段辦理營業登記，並應據實申 報營業稅及營利事業所得稅，其應注意，能注意而疏未注意 致未辦理營業登記而逃漏營業稅，則其就此違章行為自有過 失。故原告有行為時營業稅法第五十一條第一款規定之違章 行為，自堪認定。
六、綜上所述，原告之主張既不足取。其於八十七年四月至九十 年十一月間，未依規定申請營業登記，銷售貨物計二一、九 七九、一二二元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額 ，逃漏營業稅一、０九八、九五六元，經被告依首揭規定， 核定補徵營業稅一、０九八、九五六元，並按所漏稅額處三 倍罰鍰計三、二九六、八００元（計至百元止），並無違誤 ；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷， 為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九 十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十一 日
第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮
法 官 許麗華
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十一 日 書記官 藍亮仁
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