臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五六六號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
即反訴原告 東殼工程有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 乙○○
右當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文
被告東殼工程有限公司應給付原告新台幣叁萬捌仟零玖拾叁元，及自民國八十九年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾陸萬玖仟叁佰元，及自民國九十一年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告東殼工程有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁萬捌仟零玖拾叁元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：求為判決：被告連帶給付原告新台幣（下同）六十六萬八千二百元，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供 擔保請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於民國（下同）八十七年五月十一日將坐落於台南縣白河鎮頂秀祐一一 五之五地號其上門牌號碼台南縣白河鎮秀祐里頂秀四九號（現已整編改為白河 鎮○○街一九三、一九五號）二層樓住宅新建工程（ＲＣ造）（以下簡稱系爭 房屋）二棟交由被告東殼工程有限公司承攬，被告乙○○係該公司之負責人， 雙方約定工程總價以每台「坪」為基本計算「單位」，每坪三萬八千元，訂有 工程合約書，依合約書約定及附加條款定明，施工承攬範圍包括：①一樓、二 樓地板鋼筋四分鐵。②車庫電動拉門附子門。③房間門斗一律用南洋檜木。④ 所有踢板都貼十公分瓷磚。⑤所有一樓窗戶加鋁門窗子。⑥浴室一樓加白鐵扶 手，此為雙方工程合約書所明定。⑦且水及電之檢驗及送水、電由被告檢具政 府主管機關申辦，並負完成送水、電之工作，始謂完成定做契約。再依附約工 程建築材料施工說明書內亦載明，油漆一律以ＩＣＩ得利水泥漆批土、打底． ．．車庫電動白鐵捲門、衛浴以和成牌夢幻型系列、所有開關為進口品之國際 牌或三菱牌、電線應為太平洋廠牌及屋頂應加裝避雷針。契約明定：「本工程
總價款，依契約第三條第二項約定，不論物價波動或工資漲跌、稅捐變動等被 告不得要求調漲」、「施工期限，應於簽約（即八十七年五月十一日）後如期 開工，於十二個月工作天完成，不能因故拖延」。本件建造及申請使用執照核 發面積：地平面、二層、屋頂突出物合計一八一．０七平方公尺、陽台四．三 一平方公尺合計每棟面積各為一八五．三八平方公尺，合計二棟合法建坪應約 為「一百零八建坪」，原告已支付第一期到第十期工程款四百一十萬元，惟被 告計算建坪浮報為一一三．七建坪，工程款四百三十二萬元，已屬無稽。（二）原告因遭受損害，爰將請求權基礎臚列如左： １民法一百四十八條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。權利濫用之禁止原則及 誠信原則乃私法自治之帝王條款，原告認被告等已違反此二原則，詳見歷次準 備書狀及言詞辯論筆錄。
２民法第七十九條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 ３民法第二百二十七條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於遲延或給付不能之規定行使權利。因不完全給付而生前項外之損 害者，債權人並得請求賠償。
（三）各項損害賠償依據及說明：
⑴本件工程合約書、及由被告出具之切結書第一點誠信原則；第三點施工品瑕疵 ，工程絕無偷工減料的情事；第四點如有違背規約時，願將所領款項歸還原告 ，並放棄先訴抗辯權等。
㈠代墊工程營造稅十六萬七千元：被告於施工期間曾指派榮振土木包二業李碧珠 女士（地址：台南縣白河鎮○○里○○路二０三）前來向原告索取十六萬七千 元的營造稅，並稱如不繳營造稅則無法取得使用執照，當時雖未立有字據，但 於台南地檢署八十九年營偵字第六九號詐欺案審理中，被告坦承確有拿到十六 萬七千元。
㈡代墊砂費一萬五千元：砂費一萬五千元，請傳喚順夕興企業行（負責人吳振龍 ），設台南縣白河鎮○○路一之四十五號。
㈢車庫未作（兩戶）十九萬元：車庫兩戶十九萬元，被告將車庫已興建之事實， 實係庭院之誤，而庭院當亦可供停車之用，然究與社會上共同生活之經驗，應 足以遮風避雨，四周有牆壁、自動門之裝置等一般人認知之車庫有別，否則被 告又焉須於合約書附件註明「車庫電動拉門附子門」﹖且現場履勘時 鈞院亦 曾當場質問被告「這是車庫嗎？」，足見庭院不等於是車庫。 ㈣廚房流理台未作（一戶）十六萬五千九百元：廚房流理台十六萬五千元，此部 分被乙○○雖自認要賠償三萬元，惟按一般交易習慣三萬元不可能施作完成， 此分價額有卷附新麗登廚具之估價單為據。
㈤客廳未貼瓷磚（二戶）三萬五千元：客廳未貼磁磚二戶三萬五千元，係依據施 工說明書四，兩戶走道半堵計十四坪，以每坪二千五百元計算之，見吳公館估 價單第一頁。
㈥二樓和室未砌磚牆隔間（二戶）三萬五千元：此部份被告已自認，其面積為七
坪，每坪伍仟元計算。
㈦未裝水塔（一戶）九千五百元：此即由原告代墊長腳水塔之差價。水電商亦可 作證。
㈧未裝避雷針（一戶）八千五百元：避雷針一戶未裝，價款八千五百元，依據施 工說明書第十一點，應是二棟二支，此部份事實被告且已不爭執，若對數目有 爭議，亦以原告之解釋為據，此為合約書第十四款所載明。 ㈨代墊版模工資六千元：此係由原告之子吳復意裝填庭院混泥土用之工資。 ㈩油漆未使用ＩＣＩ品質差價一萬二千元：油漆差價一萬二千元，因虹牌油漆價 格較便宜，且當場未見有油漆空桶存放，請傳訊油漆工人（被告所僱用）莊智 欽，住址：嘉義縣水上鄉○○街一五二巷一號。 代墊電錶費（二戶）一萬三千二百元：可傳訊被告包商水電工曾合發，住址： 台南縣白河鎮詔安里二四之二一號。
水塔馬達（一戶）七千元：依使用習慣，水塔當然需要馬達起動設備，否則如 何使用，應裝而未裝，自應由被告賠償。
代墊混凝土價金五千元：可傳佑生水泥公司，設台南縣白河鎮○○路。 ⑵右揭㈤－部份共計十三萬一千二百元，被告東殼工程有限公司亦應連帶賠償 ，爰依法擴張訴之聲明。依民法第二十八條之規定，法人對於其董事或其他有 代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負損害賠償責任 。又公司法第二十三條明定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。爰依法追加負責人乙○ ○為被告。
（三）對被告抗辯事實之爭執：
１被告乙○○就原告於八十九年十一月二日所提出準備書狀㈡，僅對水塔部份爭 執，然此因久缺水塔馬達致無法使用，未能發揮水塔應有之功能。除此之外， 被告乙○○及被告公司對其他原告所主張之事實均未予以爭執，依民事訴訟之 規定，應視同自認。
２八十九年十一月十五日言辯期日，審判長訊問被告等對原告所提八十九年十一 月二日之準備書狀㈡有何意見？經被告陳述後，審判長再詢以車庫有無興建， 被告恍然大悟似的表示車庫已建，有相片可證等語，此部份之訊問應已包含於 右揭一所訊問之部份，顯有矛盾之處，亦已逾越行使闡明權之範圍，訴訟程序 即已生瑕疵。
３原告否認被告主張車庫有建之事實，以部份應由被告負舉證責任。 ４原告否認系爭房屋已點交。被告認原告已「入厝」，顯已交屋供原告使用，乃 被告誤解契約之內容所致。且「入厝」係民間習俗，乃擇一良吉日先舉行遷居 儀式，與法律上之承攬契約，為他方完成一定之工作並不相同，易言之，「入 厝」不等於完工點交，亦不在減免被告違約之責任。此觀之民法第四百九十條 規定自明。
５本件承攬工程，既尚未依合約書內容履行驗收手續，被告至今復尚未交付保固 款支票，可見工程尚未完工，被告自應負遲債務不履行之責任。 ６被告自八十九年八月三十日第一次言詞辯論期日，由審判長命提出答辯狀；八
十九年十月十一日第一次言詞辯論期日仍未提出，更由審判長當庭詢被告多久 可以提出答辯狀；八十九年十一月十五日第三次言辯期日被告等竟仍未提出任 何答辯狀。顯見被告對原告之攻擊防禦方法，無法提出確實證據反駁，事證已 明確，被告顯係意圖延滯訴訟程序，求為原告勝訴之終區判決。（四）法律上之陳述部分：
㈠程序法部份：
１按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長 應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述，聲明證據或為其他必要 之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之， 民事訴訟法第一百九十九條定有明文。因我民事訴訟法未採律師強制代理主義 ，闡明權之行使，雖兼有職權主義之色彩，不無減損辯論主義之原則，惟闡明 後仍依當事人之聲明陳述為訴訟資料，並非法院依職權斟酌當事人所未聲明陳 述之事項，尚未完全偏離辯論主義，且民事訴訟法第一百九十九條第二項關於 闡明權之範圍，包括令當事人「聲明證據」在內，於此範圍內自承提出新訴訟 資料之闡明，本件原告與被告所定承攬契約之工程合法建坪數及總價款如何計 算，審判長自得向之被告或訴外人建築師廖振和發問或曉諭其聲明為證人或提 出相關計算之方式，如審判長因定訴訟關係或聲明證據之闡明權，同時並為其 義務，故審判長對於訴訟關係或聲明證據，未盡此項必要之處置，違背闡明之 義務者，其訴訟程序已有重大瑕疵，而基此所為之判決亦屬違背法令，最高法 院四十三年度台上字第一二號判例參照。 ２再查，法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依 職權調查證據，依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。民事訴 訟法第二百八十八條定有明文。亦即法院按民事訴訟辯論主義之原則，應在得 行處分權主義之範圍內行之。本件有關稅捐之支付義務及被告借用他人之牌照 施工及申請使用執照之程序，係關係本件被告是否構成違反契約第十三條之規 定，而為發現真實認為必要時，得依職權向主管台南縣政府工務局建築管理課 調閱全部申請建造及核發文件，依最高法院三十年上字第二０四號判例之反面 解釋，仍應為法院依職權調查證據之原因，不限於與公益有關為限。 ３請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項「事實」負舉證之責，必須證明其為「真實」後，被告於其抗 辯事實，始應負「證明」之責任，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院四十 三年台上字第三七七號判例參見），再給付有確定期限者，債務人自期限屆滿 時起當然負遲延責任。其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者「債務人雖 不負遲延責任，但不可歸責於債務人之「事由」，應由「債務人」負舉證之責 」。（最高法院二十一年度上字第一九五六號判例參見）系爭房屋既由被告承 攬，並於簽訂有工程承攬契約在卷可憑，而依契約第五條定明工作期限自契約 簽訂起十二個月工作天完成，而被告未依契約之本旨於期限內完成交付工作物 ，自八十八年七月六日起自已發生遲延責任，而被告對於承攬契約之有效並不 爭執，僅就其承攬之工作物之報酬金及內容有爭執，揆諸民事訴訟法第二百七 十七條但書之規定，自應由被告負舉證責任，否則原告本於契約上之請求權依
舉證責任分配之法則，自應由被告負舉證之責任，否則應為被告敗訴之判決。 ４末查被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並 以繕本或影本直接通知原告，應通知他造使為準備之事項，有未記載於答辯狀 者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間，內提出記載該事項之 準備書狀於法院，並以繕本直接通知他造，．．．至遲應於該期日五日前為之 。當事人未依第二百六十七條規定說明者，法院得準用第二百七十六條規定， 或於判決時，依全辯論要旨斟酌之。本件被告未依民事訴訟法之規定就其負舉 證證明之事項依規定提出正本或影本，請依第二百七十六條為一於被告敗訴之 判決。
５原告於九十年四月二十六日具狀聲請拒卻鑑定人迄今， 鈞院並未依民事訴訟 法第三百三十三條之規定，為正當或不當之裁定，卻已於九十年十月間命蔡柏 棋先生、吳鐘安先生三人進入系爭建物進行鑑定，實已嚴重影響原告在訴訟法 上之權益，依最高法院四十三年台上字第六四二號判，鑑定結果自不得採為判 決基礎。又九十年三月十六日言辯期，日法官諭知被告應將原設計、追加變更 內容、差價，最少應於九十年四月十九日上午十時履勘現場出，逾期未提出視 為遲延訴訟。惟查原告於四月十九日上什履勘時，並未即時收到繕本， 鈞院 卻依據被告提出之對照表，逐一詢問原告，原告訴代認有突襲裁判之危險，將 使原告無法及時提出攻擊禦方法，當場聲明異議，卻遭裁定禁陳述，直至當日 下午三時三十五分原告始收受送達該對照表，而庭訊亦已結束，依此以觀，被 告既已遲延訴訟，當生失權效果。
㈡實體法部份：
１兩造就系爭承攬契約之有效及存在，並無爭執。按承攬契約不但是一個以勞務 給付為主要內容之契約型態，更重要的是，承人所負給付義務肉容，是必須「 完成」一定的工作（最高法院八十四年度台上字第二二四九號判決參見），方 得謂其已經履行了給付義務，民法第四百九十條著有明文可參。這是承攬契約 之「給付義務」，也是承攬契約之「主要目的」，所以最高法院八十一年度台 上字第二六八六號判決、八十四年度台上第三００二號判決、八十七年度台上 第二六一號判決均參見，判決意旨亦明確載明：「..... 按承攬與僱傭同屬於 供給勞之契約，惟前者乃以發生結果（工作物之完成）為目的契約，供給勞務 不過為其手段而以，並無其他目的，此為二者區別之所在.... 等語。」承攬 契約之承攬人所「完成」的工作，必須具有「契約約定品質」以及在「價值與 使用功能」上，必須符合契約之規定（最高法院八十四年台上二二四九號決參 見），否則依民法第四百九十五條之規定，自應負擔瑕疵擔保及債務不履行責 任（最高法院四十一年度台上字第一０四號判例、七十年度台上字第二六九九 號判例均參見）。
２再按最高法院八十四年度台上字第二二四九號判決意旨謂「承攬係以「工作」 之「完成」為目的之契約，於未依當人之「約定」發生預期之「結果」（非祗 「效果」）前，自難謂承攬之工作已經「完成」。故承攬人之工作是否完成， 應就雙方契約之「內容觀察」，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修之擔保責 任。
３被告未依合約及說明書、圖施工㈠肉部空間牆面之磁磚（一九三號及一九五號 客廳與走道間牆面及和室地面之磁磚合計廿一坪）未施工，㈡被告對於廚房流 理台亦未按裝，㈢且全部嬙面之油漆私自變更為虹牌油漆偷工減料，未依使用 ＩＣＩ得利塗料施工，㈣水塔馬達未裝設，㈤庭院之電線並非太平洋廠牌之電 線，㈥室內關關及插座未使用國際或三菱廠牌按裝，㈦室內配電總開關變更按 裝士林電機公司所出產，㈧Ａ棟未裝避雷針及未完工由原告代為支付之工程材 料款及工資款，此部份依民法第四百九十五條、第五百零二條請求損害賠償， 洵屬有據。
４按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成或未定期限經相當時 期而未完成者，定作人得請求賠償因遲延而生之損害或請求損害賠償，民法第 四百九十五條第一項、第五百零二條第一項分定有明文。本件被告仍有前述之 合約工程未依約完成給付，原告於八十八年八月十九日以高雄廣澤郵局第六二 五號存證信函催告仍遭拒絕履行，仍未依約完成，原告自得行使減少報酬之形 成權，並依民法第一百七十九條、第一百八十一條不當得利之法律關係，請求 返還已付之報酬金，又因被告經原告催告，仍無法完成工作，顯可歸責於被告 之事由，又已負遲延責任，依民法第二百三十一條第一項之規定，原告亦得請 求損害賠償。未按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或約履 行，承攬人不此之為，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及支出費 用，均應由被告負擔民法第四百九十七條，亦有明文，原告自得本於前揭法律 規定請求被告給付損害金。
５再按、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返其利益，民法第一百 七十九條定有明文，而被告依營業稅法，係為納稅義務人，營業稅法第二條第 一款定有明文，而被告拒不繳納應納之營造稅，而拒不為給付，原告為求申請 使用執照，而不得已代其支付，被告又無法律上之原因而受利益，致原告受有 十六萬七千元之損害，除返還其所受之利益，本於該利益更有所取得者，並應 返，還告就代墊之營造稅十六萬七千元自得依民法第一百七十六條、第一百七 十九條、第一百八十一條本文請求返還之。
６查原告已給付被告四百一十萬元收訖無訛在案，此在原告付款收據可稽，而有 瑕疵及未完工部份，原告委由他人改善及繼續工作，已再支付七十七萬六千二 百元，本件總價四百一十萬元，扣除未完工部分之價值，僅有三百三十二萬七 千八百元，此亦可委由鑑定機關或鑑定人鑑價可明，由原告已給付部份，扣除 被告已施工部份之價值，被告應返還原告之報酬或原告得請求之損害賠償或改 善費用為七十七萬二千二百元，爰先請求六十六萬八千二百元，如鑑價逾此再 予擴張訴之聲明，為此提本件訴訟之準備狀，
７按營業稅乃納稅義務人（即營業人）應納之稅負，依營業稅法第二條第一款之 規定，銷售貨物或勞務之營業人，應負申報業繳納稅損義務；又謂銷售勞務依 同法第三條第二項之規定，乃指提供勞人，或提供貨物與他人使用、收益，以 取得代價者而言，是以被告為箹爭工程之營業人，已無疑義，自應依法納稅， 今被告謀圖私利，以不能申請使用執照為由，自原告要求代墊營業稅款十六萬
七千元，原告礙於已給付數佰萬元工程款，不想因此拖延完工，而於工地如收 交由營振土木包工業負責人之妻李碧珠女士前去繳款，收據則由被告乙○○持 有。是以原告自得本於「不當得利」及「無因管理」之法律關係，請求被告返 還十六萬七千元。
８末按依消費者保護法第七條明定：「企業經營者違反從事設計、生產、製造商 品無安全或衛生上之危險致生損害，企業經營者應負連帶賠償責任。」同法第 五十一條：「依本法所提起之訴訟因企業經營者之『故意』所致之損害，消費 者得請求損害額三倍以下之『懲罰性賠償金』。被告係企業經營者無庸置疑， 顯應依消保法之規定，負無過失責任（即危險責任），則原告依舉證責任轉換 之法理，自不必就被告承攬契約之不完全給付及加害給付再負舉證責任。三、證據：提出工程合約影本一份、估價單三紙等為憑，並請求傳訊證人廖振和、李 碧珠、吳振龍、莊智欽及生水泥公司員工，並表明拒却台灣省土木技師公會鑑定 人。
貳、反訴部分：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：
（一）反訴原告（即被告）於反訴狀所述，工程坪數為一二五．四一坪，顯與 鈞院 現場測量及使用執照記載面積，與反訴原告親繪之面積簡圖（八十八年八月十 五日製作）之面積均有所不同，其意圖延滯訴訟，照然若揭。依民事訴訟法第 二百六十條第三項規定，鈞院自得駁回之。退步言之，如反訴可成立，依其聲 明援引兩造簽訂之工程合約書第三條規定以觀，可證被告（含反訴原告）對於 本案系爭之事實，並未爭執亦即信賴合約之效力，同意工程款之計算係「實作 實算」之方式，而反訴原告竟主張實作坪收為一二五．四一坪，與事實不符， 當應由反訴原告依法負舉證責任。基於「實作實算」之誠信原則，反訴被告（ 即原告），每期工程款之給付，均依反訴原告（即被告）之指示給付，且平均 半個月至一個月即給付一期五十萬元（均有匯款證明），總計反訴被告已支付 予反訴原告之工程款共計四百十四萬元。
（二）按民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者依法理。」 原告主張系爭之工程款坪數面積計算，兩造於合約書既未載明，依上揭規定， 自應以政府主管建築機關，依據建築法規予以測量，所頒發之使用執照內容所 記載之面積總數，較具公信力，且毋庸爭執。依使用執照記載面積為（損變更 後）一樓面積為八一．五六平方公尺，二樓面積為八六．五一平方公尺；梯間 （即屋頂突出部份，乃兩造爭執部份，所謂的風屋）為一０．九八平方公尺， 合計為一七九．０五平方公尺（換算為五十四台坪）二棟合計三五八平方公尺 （即一０八台坪）。
（三）又依建築技術規則第一條第三款規定，所建面積，係指建築物外牆中心線或其 代替柱中心線以內之最大水平投影面積。但．．遮陽板有三分之二以上為透容 者，不計入建築面；陽台、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外如中心線或 其中心線超過一．五公尺或兩遮、花台突出超過０．五公尺者，應自其外緣分 別扣除一．五公尺或０．五公尺作為中心線。故兩造間對建築面積之計算方式
既未有特別約定，自應以建築技術規則之規定為據。（四）原告已給付之工程款總計為四百十四萬元，而非四百十萬元。三、證據：提出使用執照建築面積資料影本二件、被告乙○○簽收大理石款四萬元收 據一件等為憑。
乙、被告方面：
壹、本部部分：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。並陳明如受不利之判決，請准供擔保免假執行 。
二、陳述：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。本件原告主張被告未依合約及說明書、圖施工，惟被告早 已依雙方所簽之工程合約如期完工，並將建造之房屋交告使用至今已逾三年， 故原告之主張顯與事實不符，原告應就其主張負舉證責任。（二）原告於八十九年七月七日訴狀內容依債務不履行、不當得利法關係提起本訴， 於其起訴狀繕本送達被告後所為訴之變更或追加，被告不同意其所為訴之變更 或追加。
（三）被告已依雙方之工程合約內容，將坐落台南縣白河鎮秀祐里頂秀祐四九號之房 屋建造完成，如期交予使用，並無償務不履行、不當得利之情事發生。至於原 告主張其代墊工程營造稅、砂費等事，與事實不符，請原告提出繳稅證明，並 證明砂石費一萬五千元係用於本件工程以實其說。而本件經 鈞院與台灣省土 木技師公會鑑定人員共同會勘實際丈量結果車庫地坪面積七十平方公尺，顯然 並非無車庫之狀況，含Ａ、Ｂ棟二楊台、Ａ、Ｂ棟一樓屋簷、Ａ、Ｂ棟二樓屋 簷及Ａ、Ｂ棟一樓、Ａ、Ｂ棟二樓、Ａ、Ｂ棟屋突等實際建造面積（未包括風 屋面積及車庫地坪面積）為三八二點七四平方公尺 （7.4+4.62 +10.09+163.91+173.94+22.78=382.74）。（四）依雙方所簽工程合約書之施工說明書九規定廚房、爐台水泥磚砌成，並加貼磁 磚，被告已依約建造，原告主張廚房流理台十六萬五千元依法無據。被告於車 庫地坪面積均有貼磁磚，焉有客廳未貼磁磚之理，況且原施工圖並無走道貼磁 磚項目。原告主張二樓和室未砌磚牆隔開，惟此並未在雙方合約規範內容中， 至於原告主張被告未裝水塔（已裝）、水塔馬達、避雷針（已裝）等均未在合 約內容規定，另原告主張其代墊工程營造稅、代墊板模工資、代墊電錶費、代 墊混泥土、油漆未使用ＩＣＩ得利水泥漆等均與事實不符，原告應提出證明， 以實其說；被告否認原告代墊工程營造稅十六萬七千元，請原告提出繳稅證明 ；原告提出之代墊砂費一萬五千元與本件工程無關，被告否認之；（五）原告追加變更工程，致目前原告尚欠被告工程款達七十萬元，原告之請求顯無 理由，請求鈞院駁回原告之訴。
三、證據：提出說明書一紙、扣款說明一份、原合約施工圖設計材料及變更追加材料 對照表一份、各工程施工工頭一覽表等為憑，並請求台灣省土木技師公會鑑定系 爭建物坪數及材料，估算建造市價、傳訊鑑定人吳鍾安、蔡柏棋。貳、反訴部分：
一、聲明：求為判決：反訴被告應給付反訴原告工程款六十六萬五千五百八十元及自 反訴起訴狀送達之翌日起，按年利率百分之五計算之利息。二、陳述：
（一）本件被告即反訴原告東殼工程有限公司與原告即反訴被告甲○○簽訂之工程合 約第三條規定：「工程總價：以每台坪為新台幣三萬八仟元整。本工程總 價，不論物價波動或工資漲落、稅捐更動等，乙方不得要求調整，但如有變更 設計，變更部份雙方得協議依據本合約原有單價另行增減。」，顯見本件之工 程款係以每台坪三萬八千元為基礎實作實算方式計算工程總價。（二）依據 鈞院於九十一年六月十三日上午十時在勘驗現場會同兩造施行勘驗實地 測量本件工程之實作坪數為一二五點四一坪（414.58x0.3025=125.41坪），反 訴被告甲○○應給付反訴原告東殼工程有限公司之工程款為四百七十六萬五千 五百八十元（38000x125.41=0000000元），扣除反訴被告已給付之四百十萬元 後，反訴被告甲○○應再給付反訴原告工程款六十六萬五千五百八十元。三、證據：提出工程合約影本一份為憑，並請求傳訊證人蘇水木、陳德安 理 由
壹、程序部分：
一、原告於八十九年七月十一日所具起訴狀，原係針對被告東殼工程股份有限公司請 求給付五十三萬七千九百元，嗣於八十九年九月二十八日另具狀，表明追加該公 司法定代理人乙○○共同被告，並將請求之金額擴張為六十六萬八千二百元，被 告雖表示不同意原告之追加，惟依原告之主張，被告乙○○係被告東殼工程有限 公司之法定代理人，因執行執務違反法令所加於他人之損害，法定代理人依公司 法第二十三條之規定，應與公司負連帶賠償責任等語，尚非無由，則依民事訴訟 法第二百五十五條第一項第七款之規定，原告追加被告乙○○為共同被告，並不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，基於一次糾紛一次解決之訴訟經濟目的，原告追 加乙○○為共同被告，核無不合，應予准許；又關於原告主張之金額，核屬民事 訴訟法第二百五十五條第一項第三款所定事由，仍應准其為聲明之擴張。二、反訴原告所提反訴，反訴被告雖已當庭表明反訴原告遲延提出反訴為由，而不同 意反訴原告所提反訴。惟反訴原告所提反訴，與本訴之合建糾紛及其攻擊、防禦 方法均相牽連，且非不得行同種之訴訟程序，並未違反民事訴訟法第二百六十條 第一項及第二項所定提起反訴之強制規定，而反訴原告於建物面積丈量後，主張 反訴被告尚有工程款未為給付而提起反訴，亦難認其提起本件反訴有何延滯訴訟 之意圖，基於一次糾紛一次解法之訴訟經濟目的，應許反訴原告為本件反訴之提 起。
三、本件被告聲請鑑定，經台灣省土木技師工會推薦該會會員吳鐘安、蔡柏棋二位土 木技師擔任本件之鑑定人，該二位鑑定人遵期到場鑑定，原告雖於九十年四月二 十七日具狀表明拒却鑑定人，惟按民事訴訟法第三百三十一條規定：「當事人得 依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑 定人為拒卻之原因。除前條第一項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提 出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。 」，又同法第三十三條規定：「遇有左列各款情形，當事人得聲請推事迴避：一
推事有前條所定之情形而不自行迴避者。二推事有前條所定以外之情形，足認其 執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項 第二款聲請推事迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」第三 十二條規定：「法官有左列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一推 事或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二推事為該訴訟事件 當事人八親等內之血親，或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三推事或其 配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人，共同義務人或 償還義務人之關係者。四推事現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長 、家屬者。五推事於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。 六推事於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七推事曾參與該訴訟事件之前審裁 判，更審前之裁判或仲裁者。」是拒却鑑定人，應以鑑定人有前揭得聲請法官迴 避之事由者，方得為之，本件原告表明拒却鑑定人吳鐘安、蔡柏棋，依其所舉之 拒却事由，並未具體指謫究係符合何種聲請迴避之要件，且該二名鑑定人業於本 院所定八十九年四月十九日在原告位台南縣白河鎮○○里○○街一九三之一九五 號施行勘驗時到場，兩造就鑑定內容均已有所陳述，是依原告聲請拒却鑑定人書 狀所陳內容，其聲請拒却鑑定人吳鐘安、蔡柏棋並無理由，本院原擬詢問原告闡 明其主張之真意，惟原告隨即於九十年五月十一日即具狀聲請法官迴避，嗣經台 灣高等法院台南分院於九十年十月十七日裁定抗告駁回（原審裁定聲請駁回）確 定後，本院始於九十一年二月二十五日接續審理本事件，惟已時隔逾十月，為免 案件拖延，而原告聲請拒却鑑定人並無理由，已如前述，爰併將原告拒却鑑定人 之聲請裁定駁回。
四、原告另對審理程序所提之多項程序上疑問，查該些事項多屬法院基於訴訟指揮之 裁量，或關於訴訟標的及程序之闡明，原告關於此部分之指謫，僅可為法院形成 心證之參酌，法院無須就其程序上之質疑為逐一准駁之必要，附此敘明。貳、實體部分：
甲、本訴部分：
一、本件原告依民法一百四十八條侵權行為損害賠償請求權、第七十九條不當得利返 還請求權及第二百二十七條因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於遲延或給付不能之規定行使權利，因不完全給付而生前項外之損害者 ，債權人並得請求賠償等請求權，起訴請求被告連帶給付原告六十六萬八千二百 元，其詳如事實欄所載，而依其所主張之內容共計為：㈠代墊工程營造稅十六萬 七千元、㈡代墊砂費一萬五千元、㈢車庫未作（兩戶）十九萬元、㈣廚房流理台 未作（一戶）十六萬五千九百元、㈤客廳未貼瓷磚（二戶）三萬五千元、㈥二樓 和室未砌磚牆隔間（二戶）三萬五千元、㈦未裝水塔（一戶）九千五百元、㈧未 裝避雷針（一戶）八千五百元、㈨代墊版模工資六千元、㈩油漆未使用ＩＣＩ品 質差價一萬二千元、代墊電錶費（二戶）一萬三千二百元、水塔馬達（一戶 ）七千元、代墊混凝土價金五千元。惟為原告所否認，辯稱被告均已依約完成 系爭房屋之建築，並無原告所主張之情事等語。是本件原告請求有無理由，自應 就原告前揭主張之十三項內容逐一探究其可否採信。二、原告請求之金額六十六萬八千二百元中，已將其分類為十三項，茲就原告所主張
之十三項內容及其金額分論如后：
㈠代墊工程營造稅十六萬七千元部分：原告主張被告於施工期間曾指派榮振土木包 二業李碧珠前來向原告索取十六萬七千元的營造稅，並稱如不繳營造稅則無法取 得使用執照，當時雖未立有字據，但於台南地檢署八十九年營偵字第六九號詐欺 案審理中，被告坦承確有拿到十六萬七千元等語，並請求傳訊證人李碧珠。惟經 本院調閱台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第六九號詐欺卷宗核閱結果 ，該詐欺案件經檢察官僅於八十九年一月二十日調查庭，隨即於八十九年一月二 十四日為不起訴處分，而依該調查庭筆錄所載，並無如原告所主張被告乙○○有 承認拿到原告十六萬七千元之營造稅之記載；又經本院傳訊證人李碧珠到庭證稱 ：「（問：原告說有一次，他有交營業稅十六萬七千元給妳？）沒有拿到。」「 （問：有無去向相關單位繳納白河鎮秀祐里原告房屋營造的營業稅？）我有去繳 ，是李小姐拿錢委託我去繳的，後來我用榮振的名義開收據給李小姐，錢是李小 姐拿給我們的，我們沒有去向原告拿十六萬七千元。」等語，核與原告前揭主張 不同，況原告自前揭檢察官就詐欺案件偵查時，即表明能提出繳納營造稅之收據 ，惟迄本件辯論終結日已逾二年之期，原告迄未能提出其繳納營造稅之收據以實 其說，原告此部分之主張已嫌無據；再證人李碧珠已明確陳稱其所繳納之營造稅 係向被告乙○○收取，堪認被告就營造稅部分係自己支付，而非原告代墊，縱原 告另交付十六萬七千元予李碧珠，亦屬原告與李碧珠間之糾紛，自不能以此即認 被告所繳納之營造稅係原告所代墊，是原告此部分主張其代墊營造稅十六萬七千 元，請求被告返還云云，核屬無據，為無理由。 ㈡代墊砂費一萬五千元部分：原告其主張支出砂費一萬五千元之事實，固據其提出 順夕興企業行（負責人吳振龍）開立之收據為憑，惟原告支出上揭一萬五千元砂 費，是否用於被告所應負擔之建築合約中，並未提出證據說明，已嫌無據；況原 告承攬系爭房屋之建築，究有何遲延或其他原因，致須原告自行購買砂石，原告 亦未能舉證說明，自難僅以一紙一萬五千元之砂費收據，即要求被告應支付其上 揭砂費，是原告此部分之主張亦屬無據。
㈢車庫未作（兩戶）十九萬元部分：原告主張車庫兩戶十九萬元，被告將車庫已興 建之事實，實係庭院之誤，而庭院當亦可供停車之用，然究與社會上共同生活之 經驗，應足以遮風避雨，四周有牆壁、自動門之裝置等一般人認知之車庫有別， 否則被告又焉須於合約書附件註明「車庫電動拉門附子門」？且現場履勘時 鈞 院亦曾當場質問被告「這是車庫嗎？」足見庭院不等於是車庫等語。惟參照原告 所提之工程合約、原告委由吳育華建築師申請建造執照所附之各種圖面及施工說 明等，關於原告所主張之車庫位置，施工圖中並未建有牆壁及蓋屋瓦，而係一處 透空位置，工程合約書在附註條款第二點約定：「車庫電動拉門附子門」，在工 程合約書所附施工說明書第十三點約定：「車庫地面為二十乘二十止滑磚」，第 三點約定：「車庫電動白鐵捲門，馬達為東元牌，捲門為添誠牌」，經現場履勘 發現原告自馬路進入屋前庭院（即原告所指車庫位置），確設有電動拉門一座， 該拉門另設有出入之小門，應已符合契約所稱之「電動拉門附子門」之約定；另 地，地面實際上係貼羅馬丁掛磚，外加增設花台一處，與原約定不同，惟此約定 之變更被告陳稱應原告之要求，依台灣省土木技師公會鑑定結果，變更後之施工
價值為四萬八千六百十元，已高於工程合約原約定之價值三萬七千八百元，是關 於車庫之設置，就「電動拉門附子門」、「二十乘二十止滑磚」等項，被告所為 並未違反工程合約之約定；另關於施工說明書第三點所載「車庫電動白鐵捲門， 馬達為東元牌，捲門為添誠牌」部分，被告確實未為施作，惟依兩造所訂合約， 關於價金之計算為每坪三萬八千元，被告就車庫之位置固未築牆加蓋屋瓦，亦未 裝設捲門、馬達等物，惟被告亦未就車庫面積依每坪三萬八千元計算價金，且依 原告所陳：「（問：車庫約定如何做？如何計算價金？）車庫當初是沒有說要如 何做，沒有說價金，不包括在每坪三萬八千元的價金之內。」顯見關於車庫之設 置，其費用應另外加計，不包括在每坪三萬八千元之價金內，茲被告既未向原告 主張車庫之價金，原告自不得對被告請求未裝捲門、馬達所節省之費用，是此部 分之主張仍無理由。
㈣廚房流理台未作（一戶）十六萬五千九百元部分：原告主張原工程合約約定二棟 建物各須建造廚房一座，惟事實上僅建一戶，被告乙○○雖自認要賠償三萬元， 惟按一般交易習慣三萬元不可能施作完成，依新麗登廚具之估價單，被告應賠償 十六萬五千九百元等語。兩造所訂工程合約，關於㕑房部分係規定於所附施工說 明書第九點：「廚房、爐台以水泥磚砌成，並加貼磁磚」，履勘現場確發現二棟 建物僅建造一處廚房，缺一處，此缺少部分，被告固應將所減省之費用返還予原 告，惟依原告所提之新麗登廚具估價單，其所估價之內容核與兩造所約定之「廚 房、爐台以水泥磚砌成，並加貼磁磚」不符，是原告主張以估價所得十六萬五千 九百元為賠償原告之數額，已失公允。至於被告因少建一處廚房，節省之材料及 施工費用為二萬零三百五十四元，惟原興建之廚房約定加貼磁磚，事實上則變更 為「爐台台面大理石與鋁櫃門」，增加支出一萬七千五百八十一元（見台灣省土 木技師公會鑑定報告第五頁第八點），二者相差二千七百七十三元，而原告主張 被告同意減價三萬元，被告並不爭執，且已高於前揭鑑定所得，益足認原告主張 之十六萬五千九百元價額，超過三萬元部分並不足採。 ㈤客廳未貼瓷磚（二戶）三萬五千元部分：原告主張客廳牆壁半堵計十四坪應貼磁 磚，惟事實上均未貼，以每坪二千五百元計算，二戶共計三萬五千元，並提出吳 公館估價單一紙為憑。惟依兩造所訂之工程合約書，雖於施工說明書第四、五、 七、九、十三點等有關於磁磚之約定中，並未見有原告所主張之客廳應貼半堵磁 磚之約定，且依施工圖之設計，其客廳除踢腳處有貼磁磚之標示外，其客廳亦註 明為「室內粉刷」，並無原告所稱要貼半堵磁磚之約定，是原告主張在客廳應貼 半堵磁磚云云，核屬無據，其請求被告賠償三萬五千元亦無理由。 ㈥二樓和室未砌磚牆隔間（二戶）三萬五千元部分：查系爭二棟建物，在臥室、走 道間原設計為磚牆隔間，惟施工期間原告自行雇工改建為木製拉門各一組，被告 因此而節省該磚牆隔間及室內粉刷之施作，被告自應將此節省之費用自價金中減 少，惟此部分磚牆隔間及粉刷之費用，依台灣省土木技師公會鑑定報告第六頁第 十一點所鑑定之價格為一萬三千零九十三元，原告主張三萬五千元，在一萬三千 零九十三元部分自無不合，其超過部分為無理由。 ㈦未裝水塔（一戶）九千五百元部分：原告主張二棟建物各須裝設一只二噸不銹鋼 水塔，惟事實上僅裝設一只，缺少一只等語，按兩造所訂工程合約附施工說明書
第十三點約定：「頂樓裝設不銹鋼二噸一只，以利儲水」，其雖未明確約定二棟 建物各裝設一只水塔，惟依該二棟建物之設計，各自有樓梯、廚房、衛浴等設施 ，堪認二棟建物原設計為可獨立使用，是關於水塔之設計亦應符合得獨立使用之 程度，則關於前揭第十三點水塔之設計，應解釋為二棟建物應各裝設一只二噸水 塔，始符設計使用目的。被告辯稱契約並未約定裝設二只云云，顯不足採，另原 告主張被告未裝水塔一戶所節省費用為九千五百元部分，被告迄未爭執，此部分 原告自無庸舉證，從而原告主張被告應給付原告一只水塔費用九千五百元部分， 尚無不合，應予准許。
㈧未裝避雷針（一戶）八千五百元部分：原告主張二棟建物應各自裝設避雷針，惟 被告僅裝設一支，另一戶未裝，節省之價款為八千五百元等語，被告對上揭金額 迄未爭執，惟辯稱依契約並未一棟裝設一支，而係合裝一支云云，惟如前目所陳 ，二棟建物原設計目的係得獨立使用，則關於避雷針部分，亦屬均有需要，是被 告應在二棟建物各裝設一支避雷針，惟事實上被告僅裝設一支，從而原告主張被 告減少裝設一支，為不完全給付，應給付原告所節省之八千五百元費用等情，核 無不合，應予准許。
㈨代墊版模工資六千元部分：原告主張其子吳復意裝填庭院混泥土用之工資等語。 惟原告並未說明其既已將全部之房屋建造工程委由被告承攬，何以須其子吳復意 代為裝填庭院混泥土，而被告告承攬系爭房屋之建築，究有何遲延或其他原因， 致須原告之子自行裝填庭院混泥土，且其工資何以要求六千元，原告均未能舉證 說明，是原告此部分之主張亦屬無據。
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