臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易緝字第150號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第21
82號），及移請併案審理（94年度偵字第7674號、第21516號）
，本院判決如下：
主 文
丙○○行使變造汽車駕駛執照，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，扣案變造之「戊○○」汽車駕駛執照上黏貼之丙○○相片壹張沒收；又連續於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案變造之「戊○○」汽車駕駛執照上黏貼之丙○○相片壹張沒收。
事 實
一、丙○○前因竊盜及偽造文書案件，經本院以87年度訴緝字第 203 號判決判處應執行有期徒刑3 年8 月確定，復因偽造有 價證券案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第10 61號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，2 案接續執行，於民 國91年7 月4 日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為93年12月 17日，尚不構成累犯）。詎於假釋期間仍不知悔改： ㈠因另涉嫌竊盜案件遭本院通緝中，未免為警逮捕，竟基於行 使及變造汽車駕駛執照之犯意，於92年7 月間，在不詳地點 ，將其所有相片1 張，換貼於其在高雄市○○路某處垃圾桶 內所拾獲遭棄置之戊○○所有汽車駕駛執照（駕照種類：普 通重型機車）上而變造之，足生損害於戊○○及公路監理機 關對駕駛人管理之正確性。迨於93年2 月28日凌晨5 時許， 因於夜間侵入己○○位於高雄縣鳳山市○○街42之3 號5 樓 住處竊盜，遭己○○之子丁○○發現後持棍棒擊傷（詳見後 述），經送往高雄國軍總醫院急診室急救時，假冒「戊○○ 」身分，對到場處理之員警蘇政峰出示上開經變造之「戊○ ○」汽車駕駛執照而行使之，足生損害於戊○○及警察機關 調查之正確性。嗣因員警蘇政峰撥打電話通知戊○○家人， 經戊○○家人告知戊○○本人正在家中，始查獲上情，並扣 得上開變造之「戊○○」汽車駕駛執照1 枚。
㈡丙○○另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，連 續於下列時、地為竊盜行為：
⒈於93年2 月28日凌晨5 時許，於夜間見己○○位於高雄縣鳳 山市○○街42之3 號5 樓住處門未上鎖，乃侵入己○○前開 住宅，徒手竊取己○○所有之電腦主機1 臺、摩托羅拉廠牌 行動電話1 具及女用皮包1 只，得手後欲離去之際，為己○
○之子丁○○發現後持棍棒擊傷，而查獲上情。 ⒉於93年5 月25日凌晨2 時許，於夜間趁庚○○位於高雄市苓 雅區○○○路32巷10號4 樓之4 住宅門未關閉之際，侵入庚 ○○上開住宅，竊取庚○○所有摩托羅拉廠牌V60 型行動電 話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡），得手後，並基於 意圖為自己不法利益之概括犯意，自93年5 月25日凌晨3 時 43 分46 秒許起，至同年月28日上午8 時22分56秒許止，撥 打上開行動電話對外聯絡，而以該支行動電話之無線電波， 傳送代表0000000000號之訊號給中華電信股份有限公司，致 該公司誤以為丙○○係行動電話門號之合法使用客戶，於接 受訊號後，由該公司所設置，相關於電信所用之交換機資料 庫內所儲存業已登錄開通之門號資料比對相符而提供通話服 務之方式，盜用他人登錄於中華電信股份有限公司交換機資 料庫行動電話門號之電信設備通信共31次，獲得無償使用該 行動電話門號之不法利益約新台幣（下同）7,244 元。嗣另 於不詳時間，在不詳地點，將該具行動電話以3,000 多元之 價格出售予真實姓名年籍不詳之人士。
⒊於93年11月15日凌晨2 時許，於夜間見庚○○位於高雄市苓 雅區○○○路32巷10號4 樓之4 住宅門未上鎖，再度侵入庚 ○○上開住宅，竊取庚○○所有LG廠牌7030型行動電話 1具 （內含門號0000000000號SIM 卡），得手後，復承前意圖為 自己不法利益之概括犯意，自93年11月15日上午5 時6 分38 秒許起，至同日上午6 時17分14秒許止，撥打上開行動電話 對外聯絡，而以該支行動電話之無線電波，傳送代表000000 0000號之訊號給中華電信股份有限公司，致該公司誤以為丙 ○○係行動電話門號之合法使用客戶，於接受訊號後，由該 公司所設置，相關於電信所用之交換機資料庫內所儲存業已 登錄開通之門號資料比對相符而提供通話服務之方式，盜用 他人登錄於中華電信股份有限公司交換機資料庫行動電話門 號之電信設備通信1 次，獲得無償使用該行動電話門號之不 法利益211.8 元。嗣另於不詳時間，在不詳地點，將該具行 動電話以3,000 多元之價格出售予真實姓名年籍不詳之人士 。
⒋於94年9 月19日凌晨1 時30分許，於夜間趁甲○○位於高雄 市○○區○○路309 巷29號5 樓住處門未上鎖之際，侵入甲 ○○前開住宅，徒手竊取甲○○所有放置在客廳桌上之NOKI A 廠牌及SAMSUNG 廠牌之行動電話各1 具，得手後欲離去之 際，適甲○○返家發現，而報警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之5 第1 項分 別定有明文。經查：本件證人己○○、戊○○、王宏仁、庚 ○○、彭瑞娟、甲○○等人於司法警察調查中或於檢察事務 官面前所為之陳述，及贓物認領保管單、戊○○汽車駕駛執 照、變造之戊○○汽車駕駛執照、中華民國93年日出、日沒 時刻表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通話明細單、通聯紀 錄查詢作業查詢結果表、通聯紀錄、中華電信營運處林森服 務中心94年4 月21日高森服（94）查字064 號查詢通話明細 函復單等，雖均為被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告於審判程序均同意 以上開證人於司法警察調查中或檢察事務官面前所為之陳述 及文書，作為證據，本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之 證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況， 認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得 為證據，而有證據能力。合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項定有明文。查被告對證人丁○○之警詢筆 錄之證據能力，有所爭執，且公訴人未證明（自由證明）該 警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，是依上開規定，該 警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，自無證據能力。三、另按前揭刑事訴訟法第159 條之5 之規定，係以被告以外之 人於審判外之陳述不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成 時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述 作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據 製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之 適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該 違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可 信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據 能力，而不得作為證據。至同法第158 條之3 規定：「證人
、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得 作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據 實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對 排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當 事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見 ，亦得作為證據，此於適用同法條即第159 條之5 第2 項所 定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之 3 規定之限制。查證人丁○○及己○○於於檢察官偵查中之 證詞（即93年度偵緝字第2182號卷第21至23頁），並未具結 擔保渠等證詞之可信性，依法不具證據能力，縱使被告及檢 察官於本案言詞辯論終結前，未針對此聲明異議，仍不得作 為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，既已依法 具結，且復無證據足認其於檢查官偵查中之供述有何顯不可 信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對於上揭事實供承不諱，核與證人即被害人 己○○、庚○○及甲○○於警詢時指訴之情節相符，並經證 人即被害人戊○○於警、偵訊、證人王宏仁於檢察事務官面 前、證人彭瑞娟於警詢時及證人蘇政鋒於本院審理時供證屬 實，此外，復有贓物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、通聯記錄各2 份、戊○○之汽車駕駛執照、變造之戊○ ○汽車駕駛執照、中華民國93年日出、日沒時刻表、通話明 細單、通聯紀錄查詢作業查詢結果表、中華電信營運處林森 服務中心94年4 月21日高森服（94）查字064 號查詢通話明 細函復單各1 份在卷可稽，被告之任意性自白核與事實相符 ，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應
予依法論科。
二、核被告如事實欄「㈠」所為，係犯刑法第216 條、第212 條 之行使變造特種文書罪。被告變造特種文書後，復持之行使 ，其變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，僅論以高度 之行使變造特種文書罪；如事實欄「㈡」⒈、⒋所為，係犯 刑法第321 條第1 項第1 款之於夜間侵入住宅竊盜罪；如事 實欄「㈡」⒉、⒊所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之 於夜間侵入住宅竊盜罪及電信法第56條第1 項之盜用他人電 信設備通信罪。被告多次於夜間侵入住宅竊盜罪及盜用他人 電信設備通信罪之犯行，各時間緊接，所犯分別為構成要件 同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各 應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯連續 於夜間侵入住宅竊盜罪及連續盜用他人電信設備通信罪等2 罪間，有方法與目的之牽連關係，為牽連犯，應從重依連續 於夜間侵入住宅竊盜罪處斷。檢察官於起訴事實中雖未敘如 事實欄「㈡」⒉、⒊、⒋所示被告於夜間侵入住宅竊盜及盜 用他人電信設備通信罪之犯行，然因該部分事實與業經起訴 部分具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移 請併案審理，並經公訴檢察官於本院準備程序期日當庭補充 更正被告如事實欄「㈡」⒉、⒊所為，係犯刑法第321 條第 1 項第1 款之於夜間侵入住宅竊盜罪及電信法第56條第1 項 之盜用他人電信設備通信罪，被告此部分所為於夜間侵入住 宅竊盜罪及盜用他人電信設備通信罪等2 罪間，有原因及結 果之牽連關係，為牽連犯，有本院準備程序筆錄附卷可憑（ 見本院94年12年21日準備程序筆錄第3 頁），本院自應併予 審究。被告所犯上開行使變造特種文書罪與於夜間侵入住宅 竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌前因 竊盜及偽造文書案件，經本院以87年度訴緝字第203 號判決 判處應執行有期徒刑3 年8 月確定，復因偽造有價證券案件 ，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第1061號判決判 處有期徒刑3 年2 月確定，2 案接續執行，於91年7 月4 日 縮短刑期假釋，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷可參， 竟於假釋期間仍不知悔改，為逃避通緝，變造他人之汽車駕 駛執照進而行使，損害公路監理機關對駕駛人管理、警察機 關調查之正確性及被害人戊○○之權益，行為已有不該，復 為一己之利而於夜間侵入他人住宅竊盜，且竊盜多達4 次、 所竊財物之價值雖屬非鉅，惟於夜間侵入他人住宅犯罪，嚴 重危害社會治安及被害人居家安危，以及為取得不法利益而 盜打他人行動電話，盜用他人行動電話次數多達32次，惡行 非輕，然姑念犯後尚知坦白認錯，態度良好等一切情狀，分
別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案變造之戊○ ○汽車駕駛執照上黏貼之被告相片1 張，係被告所有，供犯 罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒 收之。
三、被告前雖於91年11月1 日凌晨2 時許，因於夜間侵入住宅竊 盜案件，而經本院於93年11月18日以93年度易緝字第182 號 判處有期徒刑4 月確定，惟本案被告首次於93年2 月28日凌 晨5 時許，於夜間侵入己○○住宅竊盜之加重竊盜犯行，與 前揭91年11月1 日凌晨2 時許之竊盜犯行，已相距1 年3 月 有餘，且期間並未見被告另再涉有其他竊盜犯行，有臺灣高 等法院被告前案記錄表在卷可稽，自難認被告本案竊盜犯行 與前揭已經本院93年度易緝字第182 號判決之竊盜犯行，乃 係基於概括犯意為之，而具有連續犯之裁判上一罪關係，從 而，本案自不為上開確定判決之既判力所及，本院仍應予以 依法論科，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電信法第56條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第216 條、第212 條、第321 條第1 項第1 款、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 張金柱
法 官 劉惠娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 2 月 20 日 書記官 陳素徵
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
電信法第56條第1項：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。