臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第380號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 邱明政 律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣屏東地方法院91年度訴字第667 號中華民國91年12月11日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第48
82、併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第3365、38
35號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，丙○○累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；乙○○處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○前曾於民國（以下同）86年間犯違反麻醉藥品管理條 例罪，經原審法院判處有期徒刑5 月確定，於87年5 月29日 執行完畢，仍不知警惕，竟與其父乙○○為貪圖運送一大陸 人士偷渡入境，即可獲取新台幣（下同）5 千元代價之利益 ，而受雇於某不詳姓名年籍、自稱綽號「阿狗」之成年男子 ，並分別與另1 或2 名不詳姓名年籍之大陸地區成年男子（ 1 名為後述91年3 月1 日駕駛木船之人，2 名為91年6 月13 日駕駛木船者）共同基於概括之犯意聯絡，利用乙○○、丙 ○○分別任職「滿昇豐二號」漁船（船主為乙○○之女蔡淑 美）之船長及船員之機會，為下列行為：
㈠、於91年2 月28日下午2 時20分許，乙○○、丙○○共同駕駛 「滿昇豐二號」漁船，自屏東縣小琉球安檢站報關出海，於 91年3 月1 日晚間9 時許，抵達中國大陸福建省外海約15海 浬處，接駁於同日晚間8 時許自中國大陸福建省平潭縣搭乘 由該綽號「阿狗」之人所安排、由另一不詳姓名之大陸地區 成年男子所駕駛之木船出海之大陸地區人民王金龍、施建春 、楊賢元、張全芝、李麗、盧海英、周江蘭、朱燕、李鸚丹 、念鳳琴、林秀珍、劉美華等12人，嗣於同年3 月4 日凌晨 零時40分許，將其等載運進入屏東縣東港鎮外海約2.17海浬 （東經120 度24.274分，北緯22度26.169分），使該等大陸 地區人民非法進入臺灣地區時，當場為警查獲。㈡、於91年6 月12日下午4 時許，乙○○、丙○○又共同駕駛「 滿昇豐二號」漁船，自屏東縣東港安檢站報關出海，於91年
6 月13日晚間10時許，抵達中國大陸福建省平潭外海約17海 浬處，接駁同日晚間7 時許自中國大陸福建省平潭縣搭乘由 該綽號「阿狗」之人所安排、由另2 名不詳姓名年籍之大陸 地區成年男子所駕駛之木船出海之大陸地區人民鄒雲華、樂 梅蘭、李晴、黃婷、林芸、李小華、劉珠鳳、陳愛灼、林妹 、盧妹、吳愛華、田永珍、詹愛生、卓巧娟、陳曉芳、許銀 妹、鄭珠花、林鳳翠、程莉莎、易具輝、易具容等21人，欲 將其等非法載運進入臺灣地區，嗣於91年6 月15日晚間6 時 10分許，將其等載運至貓鼻頭外海以西約23海浬（東經120 度13分，北緯21度24分，非臺灣地區領海區域）時，當場為 警查獲，致該載運大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行未 得逞。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣高雄地方法院判 決移轉原審法院審理，及同局第十二海巡隊移送臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察 長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
一、上述上訴人即被告丙○○、乙○○2 人連續兩次駕駛「滿昇 豐二號」漁船前往中國大陸載運上開大陸人士，非法進入台 灣地區，分別於上開處所被查獲之事實，業據被告丙○○、 乙○○2 人於本院前審及本院審理時均坦承不諱（見本院上 訴卷第26、27頁、本院上更㈠卷第85頁)， 核與證人即大陸 地區人民王金龍、施建春、楊賢元、張全芝、李麗、盧海英 、周江蘭、朱燕、李鸚丹、念鳳琴、林秀珍、劉美華、鄒雲 華、樂梅蘭、李晴、黃婷、林芸、李小華、劉珠鳳、陳愛灼 、林妹、盧妹、吳愛華、田永珍、詹愛生、卓巧娟、陳曉芳 、許銀妹、鄭珠花、林鳳翠、程莉莎、易具輝、易具容等人 於警訊時所述如何由被告2 人載運入境臺灣之經過相符，復 有船員手冊、漁業執照影本各1 紙暨執行臨檢紀錄表、機漁 船（含船員）進出港檢查表、航線圖各2 紙，及照片8 張附 卷可參。上開證人即大陸地區人民王金龍、施建春、楊賢元 、張全芝、李麗、盧海英、周江蘭、朱燕、李鸚丹、念鳳琴 、林秀珍、劉美華、鄒雲華、樂梅蘭、李晴、黃婷、林芸、 李小華、劉珠鳳、陳愛灼、林妹、盧妹、吳愛華、田永珍、 詹愛生、卓巧娟、陳曉芳、許銀妹、鄭珠花、林鳳翠、程莉 莎、易具輝、易具容等人，均已遣返，所在不明而無法傳喚 ，依據刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，上開證人之 證述自有證據能力。
二、被告乙○○雖辯稱：伊擔任治安機關之線民，第2 次出海搭
載大陸人士之前，有事先報備云云，其選任辯護人並請求傳 訊高雄市調查處甲○○作證。惟證人甲○○於本院審理時到 庭證稱：偵辦本案第1 次被告載運大陸人士才認識被告，而 後將他吸收作為我們的線民，被告第2 次犯行，我們不知道 等語 (見本院上更㈠卷第63頁)； 另證人即海巡署屏東縣查 緝隊羅強飛於本院前審證稱：不知乙○○父子在91年6 月12 日出海非法載運大陸人士來台，我在他們出事後才知道情形 等語 (見本院上更㈠卷第52頁)。 由上述證人之證述即知， 被告第2 次出海非法載運大陸人士，係其個人之行為，與治 安機關查案，並無任何關聯，且治安機關縱有辦案之必要， 亦不得私下要求任何人為非法行為，被告此部分辯解，自無 足採。另被告丙○○於為事實欄㈡之犯罪行為時，其精神狀 態並無精神耗弱或心神喪失之情形，亦有屏安醫院精神鑑定 報告1 份附於本院卷39頁足憑，是辯護意旨稱被告丙○○犯 罪時有精神病云云，亦無足取。
三、綜上所述，被告2 人駕「滿昇豐二號」漁船，搭載大陸地區 人民使非法進入臺灣地區之事證已甚明確，其2 人犯行均堪 認定。
四、核被告丙○○、蔡學情2 人所為事實欄㈠之使大陸地區人民 非法進入臺灣地區部分，係違反修正前台灣地區與大陸地區 人民關係條例第15條第1 款之規定，應依同法第79條第1 項 論罪；而其2 人所為事實欄㈡之使大陸地區人民非法進入臺 灣地區未遂部分，則係犯修正前同條例第15條第1 款之規定 ，應依同法第79條第3 項論處，且此部分係在我國領海外被 查獲所為係屬未遂犯。又台灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條第1 項於92年10月29日修正公布，於同年月31日生效 ，修正前該條例79條第1 項規定，違反第15條第1 款規定者 ，「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以 下罰金」，修正後「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科 新台幣10 0萬元以下罰金」，依刑法第2 條第1 項但書之規 定比較新舊法，自應適用修正前之舊法較有利於被告2 人。 被告丙○○、乙○○2 人於事實㈠部分與該綽號「阿狗」之 成年人及另1 名不詳姓名年籍之大陸地區成年男子間；於事 實㈡部分與該綽號「阿狗」之成年人及另2 名不詳姓名年籍 之大陸地區成年男子間；均有犯意連絡、行為分擔，均為共 同正犯。事實欄㈠部分所述之駕駛木船之人，因無證據可認 係在2 人以上，應推定只有1 人，公訴人於起訴書中漏未敘 及此部分事實，自應由本院依職權加以補充，併此敘明。被 告2 人先後2 次使大陸地區人民非法進入台灣地區之行為， 時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係出於概括之犯意為
之，為連續犯，應從一重之違反不得使大陸地區人民非法進 入台灣地區既遂罪處斷。又被告丙○○前曾於86年間犯違反 麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑5 月確定， 於民國87年5 月29日執行完畢，此有臺灣屏東地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 各1 紙在卷可查，其於5 年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪 ，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。移送併辦之如事 實欄㈡所述之部分，雖未據公訴人提起公訴，惟此部分核與 已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，本院自應併予審理。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：台灣地區與大陸地區 人民關係條例第79條第1 項於92年10月29日修正公布，於同 年月31日生效，原判決未及比較新舊法適用，尚有未洽。被 告2 人上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判 決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告2 人 非法使大陸地區人民入境臺灣地區，增加社會成本，被告乙 ○○為被告丙○○之父，且為本案犯罪之主要人物，惡性較 重，被告丙○○係配合其父從事本件犯罪行為，惡性較輕等 一切情狀，分別各量處如主文所示之刑，被告丙○○部分並 諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第15條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第56條、第47條、第41條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 2 月 22 日 書記官 林淑敏附錄論罪科刑法條：
修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款： 一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項：
第一項：違反第15條第1 款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。