臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第336號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院90年
度訴字第252 號中華民國90年5 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第6343號），提起上訴，判
決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○在國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑捌月；又在國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑拾壹月。
事 實
一、甲○○於民國（以下同）81年9 月間，向張萬進購買坐落屏 東縣滿州鄉○○○段1545-1、1549、1767、1550號等土地之 耕作使用權，其明知上開4 筆土地位於內政部營建署墾丁國 家公園管理處（以下簡稱墾管處）所轄範圍內，係屬國有林 地由財政部國有財產局管理，未經同意不得於國家公園範圍 內土地為開發或利用，竟於84年10月間，在上開第1545-1地 號上，未依法先擬具水土保持計畫書，送請主管機關屏東縣 政府會同國家公園管理機關核定，即大肆開挖整地興建大型 鐵皮屋，面積約0.0782公頃，因而破壞該地原有植物覆蓋， 加速土壤之沖蝕（未致公共危險），屏東縣政府據報於85年 6 月26日以違反水土保持法裁決處罰鍰新台幣8 萬元，並令 其將興建房屋自行拆除，濫墾坡地限於85年7 月30日前完成 植生綠化工作；又經內政部營建署墾丁國家管理處先後於85 年7 月15日處以罰鍰新台幣1 千8 百元，又於85年7 月22日 函令其於85年7 月31日前回復原狀，未料甲○○竟均置之不 理，嗣自87年1 月7 日起陸續天雨，致受讓前所搭建之擋土 牆傾斜，水土流失嚴重，期間且迭經墾管處限期回復原狀均 未置理。其又另行起意，復於89年10月間某日，雇請不知情 之張龍田駕駛挖土機等大型機具，未依法先擬具水土保持計 畫書，送請主管機關會同國家公園管理機關核定，即在上開 第1545-1及第1549號2 筆國家公園範圍內土地上整地，清除 雜草及銀合歡等原有植被，欲供種植農作，致使該土地裸露 ，又因連日下雨導致該處水土流失。
二、案經內政部營建署墾丁國家公園管理處移送台灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人甲○○固坦承未經主管機關核可且未擬具水土保 持計畫書，而於84年10月間在上開1545-1地號國家公園範圍 內土地上整建後興建大型鐵皮屋建物，另於89年10月間雇請 挖土機在上開1545-1及1549號2 筆國家公園範圍內土地上整 地，嗣因天雨導致水土流失之事實不諱，然矢口否認有何違 反水土保持法等犯行，辯稱：鐵皮屋前擋土牆已傾斜約3 年 ，因迭遭墾管處罰款而不敢動工改善，另89年10月間僅請怪 手除草，並未挖掘，造成水土流失純係天災，我未犯罪云云 。惟查：
（一）上訴人甲○○未經許可擅自於國家公園管領之上開1545-1 地號土地內搭建鐵皮屋，嗣並於第1545-1號及1549號國家 公園管領土地僱工駕駛開挖樹頭，清除植被一節，業據上 訴人甲○○於偵查（見偵查卷第29頁背面、第30頁正、反 面）及原審中（見原審卷第15頁、第17頁）自承在卷，核 與證人即墾管處企劃課技正徐茂敬於偵查中證述之情節相 符（見偵查卷第31頁正、反面），前開證人徐茂敬於偵查 中之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項規定自得採為証据，並有內政部營建署墾丁國 家公園管理處違反國家公園法事件通知單及處分書、內政 部警政署墾丁國家公園警察隊舉發違反國家公園法案件通 知單、土地登記簿謄本及現場相片等件附於偵查卷可稽。 而搭建鐵皮屋之時間，公訴人及原審均認係84年底某日， 但依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（以下簡稱 航照所）依據其所拍攝之航照圖所示：「㈠81年12月7 日 航攝：有果園及樹林存在。㈡82年12月26日航攝：無房屋 、有擋土牆、有空地存在。㈢83年5 月10日航攝：無房屋 、有擋土牆、有空地存在。㈣84年10月16日航攝：整地後 有房屋、有空地、有擋土牆存在。㈤85年2 月7 日航攝： 有房屋、有空地、有擋土牆存在。」，此有該所92年2 月 11 日 農測秘字第0929100208號函1 份附於本院上訴審卷 第216 頁、第217 頁可憑，由此可見上訴人甲○○係於84 年10月16日之前將房屋興建完成，因此公訴人及原審均認 上訴人甲○○此部份之犯罪時間為84年底某日，尚有誤會 ，應為84年10月間較為正確。
（二）上開第1545-1地號經開發興建鐵皮屋、停車場等建物，致 該處土壤裸露，且附近之擋土牆已經傾斜破壞，擋土牆內 部分土壤掏空，二擋土牆間土壤經水溝蝕，擋土牆外平地 溝蝕亦甚嚴重；而1545-1地號及第1549地號之山坡林地， 經人以大型機具整為台階狀，原植生殘株堆置一旁，土壤
裸露，坡面溝蝕現象明顯，坡下排水設施破壞，農路下邊 坡擋土牆淘空破壞，水土流失嚴重之事實，均有卷附相片 在偵查卷可資件証，且經檢察官到場勘驗屬實，亦有勘驗 筆錄在卷足憑，本件於偵查中檢察官請國立屏東科技大學 張文詔教授會同到場履勘，亦認上開2 筆地號土地遭不當 開發整地，致溝蝕現象明顯，水土流失嚴重，有該大學89 年12月20日89屏科大建保字第6879號函1 份附於偵查卷第 44頁、第45頁可稽，且經證人張龍田於本院90年8 月15日 上訴審調查時陳稱：「我是龍田工程行負責人，從事重機 械出租和承包工程的工作，因為我工程行也有請人，在89 年10月間，甲○○有委託我去整理其所有的山坡地，工作 內容是因為被告的山坡地上有倒塌的現象，有些水流都流 下來，所以甲○○就要我去整理整理，因甲○○在山坡地 上有種植芒果，所以要恢復地形，怪手是要整理當時的雜 草，以及整理排水溝、擋土牆的工程，我去到山坡的時候 ，山坡地有一層一層的形狀，但因年久失修，所以不太明 顯，當時山坡流下來水流有將山坡地沖蝕成一條溝渠的現 象。」等語明確（見本院上訴審卷第27頁、第28頁）。是 上訴人甲○○開挖上開地號土地顯然未依水土保持技術規 範實施水土保持之處理與維護至明。
（三）上訴人甲○○復自承並未擬具水土保持計畫送請主管機關 會同國家公園管理機關核定，則其未經算計開挖整地期間 因天候等因素對土壤、坡地裸露造成之影響，而擅自僱工 開挖整地，是其對致生水土流失之結果，自應負責，無法 僅憑天災一語帶過。另上訴人自承上開擋土牆傾斜已約3 年之事實，而上訴人甲○○於上開擋土牆傾斜期間因擅行 搭蓋鐵皮屋迭遭處行政罰鍰並限令回復原狀而均未改善一 節，有內政部營建署墾丁國家公園管理處違反國家公園法 事件通知單及處分書、內政部警政署墾丁國家公園警察隊 舉發違反國家公園法案件通知單及墾管處函、屏東縣政府 於85年6 月26日以違反水土保持法裁決處罰鍰新台幣8 萬 元，並令其將興建房屋自行拆除，濫墾坡地限於85年7 月 30日前完成植生綠化工作（見偵查卷第53頁）等文件在偵 查卷可證（偵查卷49至68頁），可見上訴人甲○○並不畏 懼相關機關之裁罰，則其辯稱因畏懼遭墾管處處罰，而遲 未補強傾壞之擋土牆等語，亦無足信。
（四）上開射麻裡段1545-1、1549、1767、1550號等土地，經檢 察官向屏東縣恆春地政事務所函查結果，均未公告為「山 坡地」，此有該所90年3 月16日90屏恒地一字第1084號函 1 份在偵查卷第98頁足憑，而依水土保持法第3 條第3 款
及山坡地保育利用條例第3 條規定「山坡地」，係指「國 有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要， 就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地：㈠標高在1 百公尺以上者。㈡標高未滿1 百公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者。」，可見除須 符合其坡度之規定外，尚需報請行政院核定公告之公、私 有土地，若未經中央或直轄市主管機關依上開規定報請行 政院核定公告之公、私有土地，即難認屬上開法律規定之 所謂「山坡地」，因此上開4 筆土地並非水土保持法及山 坡地保育利用條例所謂之「山坡地」甚明。然上開4 筆土 地，係在國家公園範圍內之土地，亦有該4 筆土地之土地 登記謄本各1 份在偵查卷第99頁至第102 頁可考；又屏東 縣滿州鄉○○○段1545-1、1549、1767、1550號土地係於 73 年1月1 日劃入墾丁國家公園範圍內，屬於國家公園內 一般管制區林業用地，此有內政部營建署墾丁國家公園管 理處94年12月7 日營墾企字第0940008181號函及95年1 月 13 日 營墾企字第0950000264號函可憑（本院本審卷第23 、41 頁）， 因此上開4 筆土地確屬水土保持法第14條所 稱在國家公園範圍內之土地無訛，應可認定。
（五）上訴人甲○○於81年9 月26日自張萬進受讓上開4 筆土地 之耕作使用權，然於82年11月15日始與屏東縣政府簽約， 有國有原野及區外保安林解除地清理租地造林契約書1 份 附於偵查卷第86頁至第92頁可憑，可見上訴人甲○○應係 於受讓後始使用該4 筆土地，而依航照所依據其所拍攝之 航照圖所示：「㈠81年12月7 日航攝：有果園及樹林存在 。㈡82年12月26日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在 。㈢83年5 月10日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在 。㈣84年10月16日航攝：整地後有房屋、有空地、有擋土 牆存在。㈤85年2 月7 日航攝：有房屋、有空地、有擋土 牆存在。」，此有該函1 份附於本院上訴審卷可憑，已如 前述，由上開函示可知，上訴人甲○○應有於84年10月間 整地搭建房屋無誤，可見上訴人甲○○嗣後於法院調查及 審理中一再否認有搭建鐵皮屋一節，顯不足採。至證人尤 端璋於本院上訴審於90年8 月15日調查時陳稱：「本案的 系爭土地地主張萬進以1 千6 百萬元讓渡給甲○○的事情 我不清楚，是轉售後我聽甲○○告訴我的，79年間起先張 萬進在耕種土地的時候我就常常去那片土地上，而後常常 去的時候就和張萬進認識，後來我再去的時候發現是變成 甲○○在耕種，我才知道土地轉讓給甲○○了，該土地上
的鐵皮屋在79年間張萬進耕作的時候就有了，而擋土牆在 更早更早前就有了，後來甲○○買了土地以後，鐵皮屋內 就有在放他的怪手和耕種的車子，土地轉讓給甲○○的時 候，我也有常常去土地上檢東西」等語（見本院上訴審卷 第31頁），然其證言與行政院農業委員會林務局農林航空 測量所依據其所拍攝之航照圖所示房屋出現時間不符，故 不足為採，不得以此作為有利於上訴人甲○○之認定。（六）公訴人及原審均認上訴人甲○○於84年底某日，在上開第 1545-1地號上興建停車場及擋土牆云云。然依據上開行政 院農業委員會林務局農林航空測量所依據其所拍攝之航照 圖所示：「㈠81年12月7 日航攝：有果園及樹林存在。㈡ 82年12月26日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。㈢ 83年5 月10日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。」 ，而擋土牆之面積及範圍甚大，花費應不菲，並非一般人 所能負擔，亦非短時間所能興建完成，上訴人甲○○不可 能花費如此龐大之金額興建擋土牆，何況該擋土牆於81年 12月7 日航照所拍攝時尚未有之，直至82年12月26日航照 所拍攝時始有，可見應在該段時間所興建，上訴人甲○○ 辯稱係屏東縣政府以公務預算興建云云，雖本院前審向屏 東縣政府函查結果，因已超過檔案保存年限，該府已無此 資料，有該府90年9 月3 日90屏府農保字第136844號函1 份附於本院上訴審卷第48頁可憑，且屏東縣滿洲鄉公所亦 函覆本院：「因颱風侵襲本所檔案室故無法覓得原核辦公 文書件。」，有該所91年11月22日函1 份附於本院卷第17 6 頁足考，然綜合上情可知，該擋土牆應非上訴人甲○○ 所建，足以認定。至停車場部分，據上開航照所拍攝之航 照圖所示，於82年12月26日航攝有空地存在，因此停車場 是否即為空地，則從航照圖上無法認定，上訴人甲○○又 否認為其所興建，依罪疑惟輕之法則，尚難認此部分設施 亦為上訴人甲○○所為。
綜上所述，上訴人甲○○應有於84年10月間，在該地開挖整 地興建大型鐵皮屋，面積約0.0782公頃，因而破壞該地原有 植物覆蓋，加速土壤之沖蝕；又於89年10月間某日，雇請不 知情之張龍田駕駛挖土機等大型機具，上開國家公園範圍內 土地上整地，清除雜草及銀合歡等原有植被，欲供種植農作 ，致使該土地裸露，因下雨導致該處水土流失之行為，事証 明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已 堪認定。
三、按水土保持法制定之目的，係為實施水土保持之處理與維護 ，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合法利
用，增進國民福址；而山坡地保育利用條例，則限縮於山坡 地之保育、利用，而指依自然持徵、應用工程、農藝或植生 方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，保護自 然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有 效之利用，二者適用之範圍不同，然水土保持法為山坡地保 育利用條例之特別法，但山坡地保育利用條例僅適用於山坡 地，茍非山坡地則無該條例之適用。上訴人甲○○於84年10 月間，未經主管機關核可且未擬具水土保持計畫書，而在上 開1545-1地號國家公園範圍內土地上整建後興建大型鐵皮屋 建物，致水土流失，上訴人甲○○此部分所為，核係犯水土 保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段之罪。又上訴人甲 ○○另於89年10月間雇請挖土機在上開1545-1及1549號國家 公園範圍內土地開發整地，致水土流失，核上訴人甲○○此 部分所為，亦係犯水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項 前段之罪。上訴人甲○○所犯上開二罪，時間相距約5 年， 案發二地並未連接，一為建築開發，一為整理坡地，顯係犯 意各別，應予分論併罰。公訴人認上訴人上開2 次犯行，應 另論以水土保持法第32條第1 項、國家公園法第13條第8 款 、第14條第10款之罪，且彼此間為法規競合關係，應從一重 之水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段規定處斷云 云；然查系爭土地係國家公園範圍內土地，故其開發應依水 土保持法第14規定，先擬具水土保持計劃，送請主管機關會 同國家公園管理機關核定，上訴人甲○○違反規定自應依同 法第33條第1 項第2 款、第3 項前段處斷，而該法第32條第 1 項所規範之範圍非國家公園範圍內土地，故不另論以該罪 。又按違反國家公園法第13條第8 款、第14條第10款之規定 ，依該法第26條處罰，然該條係處1 千元以下罰鍰，為行政 罰，故公訴人於此均有所誤會，但其認係法條競合，故不另 為無罪之諭知；又公訴人認上訴人甲○○另犯區域計畫法第 22條之罪，惟查區域計畫之主管機關屏東縣政府並未將前述 土地列入依區域計畫法第21、22條之規定辦理，此有屏東縣 政府95年1 月13日屏府地用字第0950009934號函可憑，是上 訴人甲○○亦不構成違反區域計畫法第22條之罪，亦不另為 無罪之諭知，附此敘明。又上訴人甲○○僱用不知情之人駕 駛大型機具在上開第1545-1地號及第1549地號土地上整地， 為間接正犯。
四、原審予以論科，固非無見；惟查：（一）本件系爭上開4 筆 土地，並非水土保持法及山坡地保育利用條例所謂之「山坡 地」甚明，故無山坡地保育利用條例之適用，原審認上訴人 甲○○先後2 次之行為均係犯山坡地保育利用條例第35條第
3 項前段之罪，尚有未洽。（二）上訴人甲○○興建大型鐵 皮屋之時間，依前所述，應係於84年10月間整地搭建無誤， 原審認係84年底某日所建，尚有違誤。（三）又上訴人甲○ ○並未興建擋土牆及停車場，原審認擋土牆及停車場係上訴 人所建，亦有未當。（四）區域計畫之主管機關屏東縣政府 並未將前述土地列入依區域計畫法第21、22條之規定辦理， 是上訴人甲○○應不構成違反區域計畫法第22條之罪，已如 前述，原審認上訴人甲○○另構成區域計畫法第22條之罪， 亦有違誤。上訴人甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不 當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應 予撤銷改判。審酌上訴人甲○○犯罪之動機、目的、開挖山 坡地之面積尚巨、迭遭裁罰仍未改善，造成水土流失，其第 2 次所犯是將原植物剷除欲供做種植作物使用等一切情狀， 爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑為有期 徒刑11月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 2 月 21 日 書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第14條
國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護者，由各該 水土保持義務人擬具水土保持計畫，送請主管機關會同國家公 園管理機關核定，並由主管機關會同國家公園管理機關監督水 土保持義務人實施及維護。
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持 之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正 或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未 依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規 定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。