臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第327號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林慶雲律師
楊靖儀律師
侯勝昌律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名劉嚇輪
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第22
03號中華民國91年9 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署90年度偵字第14359 號），提起上訴，判決後，經
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○、甲○○（原名劉嚇輪）明知王健次 於民國88年5 月11日，將楊職誌所提供其所有坐落高雄市○ ○區○○段第151 地號（應有部分2 分之1）、 高雄縣鳳山 市○○段一甲小段第1432、第1432之31、第1432之34、高雄 縣鳳山市○○段第1229之20、第1231等地號土地6 筆（下稱 系爭土地），移轉登記所有權予林文福（另涉詐欺罪已另案 判決有期徒刑6 月確定），係為向林文福借款新台幣2000萬 元，竟均基於偽證之故意，於90年3 月23日，在本院90年度 上易字第359 號案件審理時為證人，供前具結後，乙○○證 稱︰「（問︰是否有跟告訴人《即王健次》與被告《即林文 福》看鳳山土地《即系爭土地》？）有的，還有劉嚇輪」、 「（問：借錢時如何說？）告訴人向被告借1600萬元，沒有 辦法付利息，所以過戶增加擔保，我們是在劉嚇輪（即甲○ ○）事務所談的」、「（問︰被告有否答應告訴人借他2000 萬元？）沒有」；而甲○○亦虛偽證稱︰「（問︰告訴人與 你接洽借錢共有3 次？在何處借？）在我的事務所，3 次都 一樣」「（問︰第3 次談何問題？）增加擔保之事」、「（ 問︰當時被告是否答應借告訴人2000萬元？）沒有，我們談 的是1600萬元沒有付利息」等語，而均就於案情有重要關係 之事項，為虛偽陳述。經王健次告發，認被告乙○○、甲○ ○2 人涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌云云。
二、按偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為 其成立要件之一，刑法第168 條規定甚明。所謂具結，係指 依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不
得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又92 年2 月6 日修正前刑事訴訟法第186 條第3 款規定，與本案 有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或 嫌疑者，不得令其具結。又法條既規定與本案共犯關係或共 犯嫌疑為已足，自不以同一案件中經列為共同被告為必要， 先予說明。
三、訊據上訴人即被告乙○○坦承：確有於前開時、地至法院作 證並有為前開證述之內容等情不諱，惟否認有何偽證犯行， 辯稱：我以為王健次提供系爭6 筆土地過戶給林文福是要追 加擔保以前借貸的1600萬元，所以才在法官面前作那樣的供 述，因為林文福是說王健次過戶土地是要追加擔保，而且王 健次在告林文福之前，拿2 份存證信函也是寫追加擔保的事 ，我認為王健次從事建築已經20多年，不可能沒有借錢就先 移轉土地給林文福等語；另訊之上訴人即被告甲○○亦坦承 於前揭時、地有在本院調查時證述前開內容之事實，惟亦否 認有何偽證犯行，辯稱：我是聽林文福說王健次提供系爭土 地過戶給他是要作追加擔保用，我才會作這樣的證言云云。四、經查：
（一）證據能力方面；
按證據能力方面：按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法 於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以 後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受 影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文可資參考。 此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用 新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依 法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受 影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前， 原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其 效力當然亦不受影響。經查本件關於告訴人王健次之指訴 （於 原審90年11月14日調查中具結）、證人楊職誌、鄭麗 娟、林文福等人經具結後之證言，以及相關之土地登記簿 謄本、存證信函、高雄縣鳳山地政事務所函、被告等2 人 於另案作證時所為之筆錄及結文等書證及物證，均係在92 年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已就上開可得 為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正 刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不 受影響，自得採為本件論述之依據。
（二）實體方面：
㈠上揭事實，業據告發人王健次於原審調查中指稱其因需款
周轉而將系爭土地移轉登記予林文福作為擔保，欲再借貸 2000萬元，移轉登記系爭土地，並非要增加前開借款1600 萬元之擔保事宜等情甚詳，並提出其寄發之存證信函表明 系爭土地過戶予林文福係作為借貸2000萬元之擔保等語無 訛，而被告乙○○、甲○○2 人確有於90年3 月23日本院 90年上易字第359 號調查時，就上揭林文福涉犯詐欺等罪 以證人身分到庭應訊，經法官告知作證之義務及偽證之處 罰，並命其等於供前具結後，竟為前開不實內容之證詞， 而就案情有重要關係事項為虛偽之陳述，有前開期日之證 人結文、訊問筆錄等資料，分別附於各該案件卷宗經檢察 官調卷影印在卷，並經原審及本院核閱屬實。
㈡據證人即辦理系爭土地移轉登記予林文福之代書鄭麗娟業 於林文福涉犯詐欺等罪案件偵查中證稱：「88年5 月初王 （健次）欲向林（文福）借款，協同我前往林家，當時只 有我們3 人，土地公告現值5200多萬元之一半，折合2500 萬元請求借款，林只能借2000萬元，王即叫我辦過戶，88 年6 月初即完成，我送謄本至林，又88年6 月10日林來電 說人在馬來西亞，需過些日子才返回，至9 月間再度至林 處，蔡（明取）、劉（宏圖）均在場，有聽聞王請林將借 款給他急用，至今亦無將借款給他」等語明確（見88年度 偵字第23670 號偵查卷88年10月14日訊問筆錄）；復於本 案原審調查時結稱：「（問：2000萬元的借款情形？）因 為王健次賣了一些房屋，他那些房子有跟銀行設定抵押貸 款，要將產權弄清塗銷抵押，才能交給客戶，所以王健次 要借錢，王健次是先找乙○○討論借錢的事情，借這2000 萬應該是在88年間，王健次用電話聯絡乙○○，我當時有 在場，我聽王健次拜託乙○○幫他借錢，講完電話當天下 午乙○○就約林文福及王健次去看三民區○○段及鳳山老 爺段的土地，當時我沒有去，…王健次有叫我準備所有權 狀影本、土地謄本及地籍圖，這些資料我拿到林文福家裡 ，是我親自交給林文福的，這是王健次跟我把資料帶去林 文福家裡的」「（問：有無親耳聽到林文福要借錢給王健 次？）有，這些土地現值5000多萬，王健次要跟林文福借 2500萬，但是林文福只答應要借2000萬，這是在88年間夏 天的事情，我跟王健次到林文福家中談的，當時林文福要 求要將那些土地過戶到他的名下，王健次因急需要用錢， 所以同意，我們還談到利息是2 分半，沒有另外談傭金的 事情」「（問：借2000萬元時，是否知道1600萬元是向林 文福所借的？何時才知？）當時不知道，我們是已經全部 辦好移轉登記後，我將這些證件親自送給林文福後，一直
等不到林文福將錢撥下來，王健次就找乙○○及我去林文 福家，當時劉嚇輪（即甲○○）也在林文福家中，…王健 次當時有提出為何2000萬元還沒有撥下來，當時林文福一 直推託，他說他在馬來西亞工廠還沒有處理好，錢還沒有 進來，等錢進來再匯給我們，當時王健次還請乙○○跟林 文福說，要林文福趕快撥款以及利息算低一點，當場乙○ ○就向林文福說『董仔，趕快撥款，利息算少一點』，但 林文福只是笑笑不說，當時劉嚇輪（即甲○○）坐在旁邊 並沒有說任何話，…（事後）王健次認為貸款可能有問題 ，就寫存證信函給林文福，請他趕快撥款或將土地還給他 ，後來林文福也寫了1 張存證信函給王健次，提到王健次 向他借款尚未還款，所以不能撥款」等語無訛（見本案原 審卷第36頁、第37頁），核與告發人王健次指述情節相符 ，則被告2 人對於系爭土地移轉登記予林文福，係因王健 次要向林文福再借款2000萬元一情，顯難諉為不知。 ㈢被告乙○○對於前開告發人王健次所提供系爭土地移轉登 記予林文福，究係借貸2000萬元之擔保或為前之借款1600 萬元之增加擔保一節，於原審調查時已供稱：「（問：你 有無與林文福、劉嚇輪、王健次一起去看過如起訴書所載 高雄縣鳳山市○○段的5 筆土地？）有，有一、二次，因 為王健次要賣土地，林文福有意思要買鳳山老爺段的5 筆 土地，我們才去看土地的，看完土地之後，王健次就問林 文福『看了土地之後如何？是否有錢可以借我』，林文福 跟王健次說以後再說，這次是王健次叫我去找林文福一起 去看鳳山老爺段的土地，因為王健次說他跟人家打官司需 要用錢，…看完土地後王健次並沒有問林文福是否要買土 地，劉嚇輪（即甲○○）在場講什麼話我不清楚，最後一 次我們3 個人是去看三民區○○段的土地，…看完土地之 後，王健次也是問林文福有沒有錢可以借他，我有幫忙王 健次跟林文福說借錢事情」「看完土地後，王健次跟林文 福2 人如何約定我不清楚，是過了3 個月發生糾紛，王健 次拜託我要幫忙他們排解這個糾紛，我們約好我、鄭麗娟 、王健次、劉嚇輪（即甲○○）分別到林文福家裡去談， …我們還沒有到林文福家裡談之前，王健次就把他跟林文 福間的存證信函拿到我家給我看，王健次說林文福答應20 00萬元要借他，土地也過戶了，但是林文福錢都還沒有給 王健次，當天我們在林文福家裡，王健次就跟林文福講『 你要借我2000萬，土地都過戶了，為什麼還沒有交錢給我 』，林文福當場都沒有表示什麼，什麼話也沒有講，我在 場跟林文福講『林董，土地已經讓你抵押，你應該利息算
少一點，讓人家渡過難關』，林文福也沒有跟我表示什麼 ，當場劉嚇輪（即甲○○）有無講任何話我沒有聽到，當 天談得不是很愉快，我們很快就離開林文福家了」「（問 ：在林文福家裡，王健次跟林文福說為何土地已經過戶了 ，而錢還沒有給王健次，林文福有無說，這些土地是要當 作前面1600萬元借款的增加擔保？）無，我沒有聽到」等 語甚明（見原審卷第69頁、第70頁）；被告甲○○於原審 亦供稱：「我是之前幫王健次介紹借款，是在約3 年前即 88年我介紹王健次跟林文福借錢，王健次是先借1000萬元 ，後來再借600 萬元，我有收取100 分之7 的傭金，王健 次並有設定抵押」「（問：除了1600萬之外，王健次有無 找你再去跟林文福借2000萬？）沒有，我有聽林文福講， 王健次借1600萬元數目字很大，如果沒有辦法還的話，要 王健次追加擔保，不然要拍賣抵押物」「（問：鄭麗娟、 王健次有無找你一同去林文福家裡談借款2000萬元的撥款 情形？）沒有，有一次林文福有打電話給我說，要進行排 解追加擔保或是貸款的事情，林文福說是追加擔保，但王 健次說是借款，我有去，但當時是林文福、王健次在講， 我都沒有加入」等語無訛（見原審卷第142 頁至144 頁） ，足見被告乙○○對於王健次提供系爭土地移轉登記予林 文福，係作為借貸2000萬元之擔保一節，已甚明瞭；被告 甲○○雖表示不知王健次有向林文福再借款2000萬元情事 ，然其既與被告乙○○及林文福、王健次一起查看系爭土 地，且於王健次因未收到林文福答應之借款2000萬元而起 爭執時，與被告乙○○及王健次、鄭麗娟等人在林文福家 裡參與排解糾紛，此經被告乙○○及證人鄭麗娟供述在卷 ，有如前述，被告甲○○又自承在排解糾紛時，王健次有 表明是借款，而非追加擔保等情，足徵其2 人於前開林文 福涉犯詐欺等罪，在本院調查時所為證述：88年5 月初， 在劉嚇輪（即甲○○）代書事務所，王健次表示要將系爭 土地移轉登記予林文福，係要作為借款1600萬元之增加擔 保等詞，顯為虛偽不實之陳述甚明。
㈣證人林文福雖於原審證稱：王健次所借1600萬元之利息跳 票，我有找劉嚇輪（即甲○○）處理，有在劉嚇輪（即甲 ○○）事務所談過，最後一次是在我家談，當時除王健次 外，尚有鄭麗娟、劉嚇輪（即甲○○）及乙○○均在場， 在我家時王健次向我私下表示系爭土地為道路用地要給我 增加擔保，叫我不要拍賣之前抵押的土地，劉嚇輪（即甲 ○○）有問王健次支票退票怎麼辦，王健次也有跟劉嚇輪 （即甲○○）說要提供道路用地增加擔保，我當時表示不
要，後來劉嚇輪（即甲○○）要我暫時給王健次增加擔保 ，並說「等王健次把錢還給你之後，這道路用地再還給王 健次，王健次有很多土地，等他土地賣掉後，再把錢還給 你」，我想王健次已無法清償，只好接受，鄭麗娟在場也 是講增加擔保的事等語（見原審卷第41頁、42頁），惟不 僅與上揭告發人王健次、證人鄭麗娟及被告2 人所述情節 不符外，且與其於本院就其所犯詐欺等罪案件調查時供稱 ：「當時借錢都是在劉嚇輪（即甲○○）家裡談的，鄭麗 娟並沒有到過我家」「鄭麗娟是辦完過戶後有拿資料到我 家」「她拿給我就走了，她是站在門口拿給我的，除此之 外她沒有去過我家」等語（見該案本院90年3 月12日、90 年4 月20日訊問筆錄），前後對於證人鄭麗娟曾否到其家 裡參與協調債務糾紛一節，供述亦不一致，自難採為被告 等有利之認定。
㈤被告等2 人確有於90年3 月23日，在本院90年度上易字第 359 號案件審理時為證人，供前具結後為虛偽之陳述，固 詳如前述。惟查告發人王健次係於88年12月7 日，在台灣 高雄地方法院檢察署檢察官就88年度偵字第23670 號林文 福詐欺案件偵查中，當庭指稱：「我追加告訴乙○○、李 青松、劉嚇輪」，對林文福及本案被告乙○○、甲○○提 出共同詐欺之告訴，指稱渠等3 人共同向其詐稱願意借貸 2000萬元，使其陷於錯誤而將系爭土地過戶予林文福云云 ，該案嗣經檢察官於89年11月10日對被告乙○○為不起訴 處分，告訴人王健次不服聲請再議，經臺灣高等法院高雄 分院檢察署於90年5 月15日駁回再議之聲請，有臺灣高雄 地方法院檢察署88年度偵字第30556 號不起訴處分書及臺 灣高等法院高雄分院檢察署90年度議字第571 號處分書各 1 份，以及上開88年度偵字第23670 號偵查卷訊問筆錄在 卷可考，足見被告等2 人於90年3 月23日，在本院90年度 上易字第359 號案件審理時為證人時，已與被告林文福就 該同一案件有詐欺共犯之嫌疑。雖被告等2 人其後經不起 訴處分確定，但被告行為時之刑事訴訟法第186 條第3 款 所列不得令其具結之情形，既規定與本案有共犯關係或共 犯嫌疑為已足，自不以在同一案件中經列為共同被告為必 要；亦不以在同一案件中經起訴為必要，其經告發人王健 次提出告訴，即屬不得令其具結，乃本院誤命其具結，依 上開說明，其具結仍不生效力。
㈥綜上所述，本案被告等2 人於90年3 月23日，在本院90年 度上易字第359 號案件審理時為證人，供前具結後所為之 陳述雖屬虛偽不實，但被告等2 人所為之具結既不生效力
，此部分所為即與偽證罪之構成要件不符，其等行為均屬 不罰。
（三）原審未察，遽為被告等2 人均有罪之判決，尚有未洽。被 告等2 人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷改判，另為被告等2 人均無罪之諭 知。
（四）至被告甲○○（原名劉嚇輪）於民國88年11月8 日，在臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中，尚無共犯關係或共 犯嫌疑身分時供前具結後所為之證言，是否涉犯偽證罪責 ，因此部分未經檢察官起訴，本院無從審究，應由檢察官 另行依法處理，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日 書記官 蘇恒仁