臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第880號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣屏東戒治所戒治）
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度
易字第1640號中華民國94年11月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1562號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係高雄縣後備 司令部列管後備軍人，於民國93年10月1 日將戶籍遷往高雄 縣彌陀鄉○○村○○路3 號後，即未曾住於該處。其明知居 住處所遷移，應即依規定向主管機關申報，竟意圖避免召集 處理，而無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發， 指定其應於94年3 月16日上午8 時整，前往臺南縣大內鄉大 內營區參加博愛2402之4 號教育召集、編號0708號之教育召 集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定 申報，致使召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6 條第2 項 之規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又妨害兵役治罪 條例第10條第1 項，乃明定有「意圖避免召集處理」之構成 要件，而係屬意圖犯，是以行為人須確有避免召集處理之主 觀意圖，始有本罪之該當，倘行為人無此意圖，即無由以本 罪相繩甚明；至同條例第10條第3 項固規定：致使召集令無 法送達者，以意圖避免召集論等語，惟參諸避免後備軍人刻 意逃避召集處理、進而危及國家安全之該條例原立法意旨， 堪認立法者並無排除前開主觀意圖要件適用之寓意，自不應 依循字句表面之文義解釋，而將客觀存在之召集令無法送達 情事，一律逕與行為人確有避免召集之主觀不法意圖全然等 視（大法官會議釋字第517 號解釋、最高法院92年度臺非字 第404 號判決俱同此意旨），均先予指明。
三、本件公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非係以 高雄縣團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍 表、無以送達教育召集令照片、教育召集令等件為其論據。 訊據被告甲○○（下稱被告）對於其並未固定居住於戶籍地
，且未依規定進行相關申報，以致教育召集令無法送達等節 均不否認，惟堅決否認有何避免召集之意圖，辯稱：我不清 楚戶籍設在何處，相關事項應該都是戶長，亦即不識字的父 親委託鄰居或里長辦理的，且我是因陸續前往各地擔任臨時 工，方自92年起沒有繼續常住在家裡的，我並無逃避教育召 集之意等語。經查：
㈠被告係高雄縣團管區列管之後備軍人，自93年10月1 日起設 籍於高雄縣彌陀鄉○○村○○路3 號後，即未曾住於該處， 復未依規定向主管機關申報，致使高雄縣後備司令部所發， 指定其應於94年3 月16日上午8 時整，前往臺南縣大內鄉大 內營區參加博愛2402之4 號教育召集、編號0708號之教育召 集令，經高雄縣政府警察局岡山分局舊港派出所警員張文競 於94年3 月4 日依上址將教育召集令送達被告時，因被告遷 移不明而無法送達等情，業據被告自承不諱，復有高雄縣團 管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、無以 送達教育召集令照片、教育召集令等件附卷可稽，則被告遷 出上開戶籍地後，未依規定申報，致使教育召集令無法送達 一節，堪予認定。
㈡後備軍人應有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，後備軍 人管理規則第7 條第2 款固有定明，惟後備軍人遷移居住處 所而未依規定申報之目的及緣由，或因前往外地工作而無暇 辦理，也或係出於疏忽或遺忘，不一而足，自不得僅以被告 未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的 ，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖；況依卷附之前開 召集令顯示：本件教育召集期間僅3 日，則衡情，常人非有 特殊因素，當不致僅為逃避如此短期之教育召集，即故意遷 離居住處所且不依規定申報，而甘冒刑事責任；再佐以我國 社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被 告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避 免召集處理之意圖，亦有悖於一般生活經驗及論理法則。綜 上，業足認被告未常住於戶籍地，其目的是否係為逃避召集 ，乃屬有疑。
㈢證人即被告父親曾芳松也到庭結證稱：我們是租屋而居，所 以經常要遷移戶籍，而被告一直在外地工作，所以我也未告 訴被告與戶籍相關之事，至本件教育召集令寄送之94年3 月 間，被告因在中部山區一帶工作，是以未常住家中，被告並 非故意不收教育召集令等語明確，足認被告前開關於其係因 工作之故始離家，且不清楚相關戶籍登記等所辯，合於真實 而可堪採信，則被告主觀上並無避免召集處理之意圖，足堪 認定。
㈣綜上所述，被告客觀上雖有遷出戶籍地後，未依規定申報， 致使教育召集令無法送達之事實，惟其主觀上並無避免召集 處理之意圖，自難遽以妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第 1 項第3 款之罪名相繩。此外，檢察官復未提出其他積極證 據，用以證明被告確有何意圖避免召集之主觀意圖，被告被 訴妨害兵役罪自屬不能證明。
四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，認妨害兵役治罪條例第 10條第3 項已有「意圖避免召集處理」之擬制規定明文，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日 書記官 黃玉珠