臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(一)字第659號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現因另案在臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人 李季錦律師
洪梅芬律師
涂欣成律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院90年度訴字第1416號中華民國91年4月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第 12262號，併辦案號
：90年度偵字第9865號），提起上訴，本院（91年度上訴字第60
2號）判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（約重零點柒公克）沒收銷燬之。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○因自身染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命之惡習，乃於民國90年10月23日凌晨 5時許，攜帶其於 前一日（即同年月22日）下午6、7時許，向真實姓名不詳、 綽號「阿忠」之成年人購得第一級毒品海洛因四包（含袋重 17.5公克，淨重16.27公克）及第二級毒品安非他命三包（ 29.7公克），前往台南市安平區○○○街一○○號簡義禪住 處寄放，因簡義禪亦有施用第一級毒品海洛因之惡習，甲○ ○遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將上開原供己施用 之第一級毒品海洛因四包其中之一小包（含袋重約 0.7公克 ）無償提供予簡義禪（民國63年 3月18日生），適為簡義禪 之父簡光輝目睹，發覺有異而以電話報警，經警於同日 6時 30分許，在簡義禪上開住處前查獲，並在其身上扣得甲○○ 所交付之第一級毒品海洛因一小包（含袋重約 0.7公克）， 及在簡義禪住處一樓客廳矮櫃內起出甲○○所寄放之手提袋 ，內裝有上開第一級毒品海洛因三包及第二級毒品安非他命 三包、電子秤一個、吸管式之分裝工具二支及空袋六十三個 等物品。
二、案經臺南市警察局第四分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告犯罪事實之 證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人 ，被告及辯護人除對證人簡義禪於偵查中未經具結之供述 ，表示不具證據能力外，對於其他證據方法之證據能力均 無意見，同意列為證據。又查，證人簡義禪、簡光輝等人 於警詢所為之陳述，警方雖未令其具結，惟司法警察或司 法警察官於詢問證人時，就刑事訴訟法第186條至第189條 及第 193條與證人具結之相關規定，未在準用之列，是警 方詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明 。且參以，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件 及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無 受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序， 是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與 公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。經核上開證人於 警詢中所為之陳述，均係由警方先告知得行使之權利及夜 間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且 經警方先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於 偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印所製 作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於 證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是認上 開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況， 均為適當，爰採為證據。
二、又依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得 為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問 題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查 中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成 之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀 態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判 斷之依據。經查證人簡光輝於檢察官偵查中，以證人之身 分具結作證，因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作 ，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求， 未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形， 故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具 有證據能力。
三、再按中華民國92年 1月14四修正之刑事訴訟法施行前，已
繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係92年 1月14日修正， 同年2月6日公布，並於同年9月1日施行。查本件證人簡光 輝、陳明和、莊宏全、施榮波、許慧娟、康永泰等人於刑 事訴訟法新制92年9月1日施行前，於原審及本院上訴審所 為之陳述，雖未經行交互詰問程序，然依前揭規定，仍具 效力，而有證據能力，併予敘明。
四、另被告及辯護人主張：證人簡義禪於偵查中未經具結之供 述，不具證據能力等語。按證人依法應具結而未具結者， 其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明， 其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性 ，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能 力，不得作為論罪之基礎，又共同被告對其他被告之案件 而言，為被告以外之第三人，本屬於證人，自有上開規定 之適用（最高法院94年度台上字第4298號判決意旨參照） 。是以，證人簡義禪，就本件案件而言，為被告以外之第 三人，而屬於證人，應以證人身分具結所為之供證始具證 據能力。從而，證人簡義禪於偵查中，未以證人身分具結 所為之供述證據，不得採為證據，自應予排除。乙、有罪部分（即無償轉讓第一級毒品海洛因部分）壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦白承認：案發當日（即90年 10月23日）我有交付一包海洛因給簡義禪之事實，惟矢口 否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天我毒 癮發作，簡義禪曾經給我一包海洛因借用止癮，我沒吸完 用剩下的，所以還給他；在簡義禪家中查獲之毒品是我託 簡義禪去皇家賓館拿回來，簡義禪拿給我時，我只是將手 提袋之毒品拿出來檢視數量是否正確，並非將袋內之一包 毒品交給簡義禪，簡義禪之父親簡光輝只是看到我們一起 在看手提袋的東西而已，即誤以為我是交付販賣毒品予簡 義禪云云。
二、經查被告甲○○於上開時地，將其向阿忠者所購得之第一 級毒品海洛因其中一小包（含袋重約 0.7公克）交付予簡 義禪，適為簡義禪之父簡光輝目睹，發覺有異而以電話報 警查獲之事實，業據證人簡光輝在警詢及檢察官偵查中具 結證稱：十月二十三日早上五點多，我在住處三樓，聽到 鐵門開啟的聲音，我從三樓下來站在樓梯旁，探頭看到被 逮捕的甲○○拿一包白色粉末的東西給我兒子（簡義禪）
，我知道我兒子有吸食毒品，就請我太太報警．．，我到 金華派出所製作筆錄回來後，發現我家電視櫃被開啟，有 看到甲○○帶過來的手提袋，就通知警察，警方經過我同 意取出該手提袋等語甚詳（警卷第2頁、偵查卷第20頁背 面）；並於本院上訴審審理時經具結後仍堅決指證：我在 樓梯口偷看，看到甲○○拿一個袋子，從中拿一包藥給我 兒子（即指簡義禪）乙情不移（本院上訴審卷第49頁）， 即令被告亦自承：當日我有交付一包海洛因予簡義禪，簡 義禪當天身上所持有經警查獲之那包海洛因可能就是我給 他的等語（本院上訴審卷第228貢、本院卷第45頁），並 參諸證人簡義禪於本院上訴審審理時，經以證人身分結證 後亦供證：東西（即指扣案之毒品）拿回來放在我家電視 櫃下，甲○○當時有拿一包出來跟我一起吃等語（本院上 訴審第228頁）。再參以，被告交付該包海洛因予簡義禪 時，適為簡義禪之父簡光輝目睹，發覺有異而以電話報警 ，旋經警於同日6時30分許，在簡義禪之身上查扣有海洛 因一小包（含袋重約0.7公克），有台南市警察局第四分 局扣押物品目錄表一紙在卷可稽（警卷㈠第12頁），被告 亦不否認該包海洛因係伊所交付予簡義禪（本院卷第45 頁）。參互上開證據以觀，足見被告於上開時地，確有交 付海洛因一小包予簡義禪，應堪認定。
三、被告雖辯稱：當天我毒癮發作，簡義禪曾經給我一包海洛 因借用止癮，我沒吸完用剩下的，所以還給他云云，並舉 出證人陳明和附和被告之詞陳稱：被告苦於藥癮，簡義禪 有拿出一包藥來給被告云云。然觀諸被告既自承：於90年 10月22日下午6、7時許，即已向真實姓名不詳綽號「阿忠 」之成年人購得第一級毒品海洛因四包（含袋重17.5公克 ，淨重16.27公克）及第二級毒品安非他命三包（29.7 公 克）欲供己施用，平時因施用量多，一次都購買多量亦較 便宜等語在卷，則被告於案發前一日即購得上開毒品，其 中海洛因並有多達十幾公克，何須於案發當日再向簡義禪 借用海洛因施用，且本院上訴審經質之證人簡義禪結證稱 ：當天我沒有拿藥（指海洛因）給甲○○，是甲○○拿給 我的等語明確（本院上訴審卷第118、224頁），足見前揭 辯解，顯係事後勾串附和被告之詞，與事實有違，自非可 採。
四、被告又辯稱：毒品係伊與證人簡義禪去買，先放在皇家賓 館，因皇家賓館為警臨檢，伊即離開，手提袋留在皇家賓 館沒有拿出來，後來簡義禪自己騎摩托車去皇家賓館拿手 提袋回來云云。惟查上開扣案之第一級毒品海洛因四包（
包含被告轉讓予簡義禪之一小包）、第二級毒品安非他命 三包等物品為被告所有，由被告帶至簡義禪家中寄放乙情 ，業經證人簡義禪於警詢中證述屬實（警卷㈠第3頁背面 、第4頁）。又查，當日並無管區警員前往皇家賓館臨檢 ，有台南市警察局第四分局91年10月29日南市警四刑字第 091010535號函可稽（本院上訴審卷第149頁），並據證人 即警員莊宏全、施榮波於本院上訴審證述當日未前往皇家 賓館臨檢（本院上訴審卷第162頁），雖被告嗣又改口稱 係台南縣永康分局人員臨檢，並有案外人許慧娟知悉云云 ，然台南縣永康分局已函覆本院前審並未派員前往臨檢， 有該分局92年1月8日永警刑字第0910032750號函可稽（本 院上訴審卷第186頁），且證人許慧娟亦迭於本院前審否 認知悉有員警至皇家賓館臨檢（本院上訴審卷第195至196 、203至204頁）、證人即案外人康永泰亦到院陳明：伊在 皇家賓館外等他（指被告），並不知被告有帶手提袋等語 （本院上訴審卷第205、208頁），況證人簡義禪於查獲時 初供時亦供證伊當時在家中，係被告來家中說有好東西要 給伊看等語，參互前述證言以觀，益徵被告所辯未拿手提 袋，是簡義禪去拿回來云云，無非事後畏罪卸責之詞，並 無足採。
五、此外，在簡義禪身上扣得被告所交付之白色粉末一小包（ 含袋重約 0.7公克），連同在簡義禪住處一樓客廳矮櫃內 起出被告所寄放之手提袋，內裝之白色粉末三包，經台南 市警察局第四分局初步檢驗結果呈海洛因反應，有毒品初 步檢驗報告單一紙附卷可稽（警卷㈠第15頁），經再送請 法務部調查局鑑定結果均含第一級毒品海洛因成分，有該 局第000000000號鑑定通知書附卷可憑（原審卷第34頁） 。
六、至公訴人雖起訴：被告意圖營利，於90年10月22日販入上 開第一級毒品海洛因，並於同年月23日攜帶至簡義禪住處 ，準備販賣予簡義禪，因認被告應成立毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語，並以證人簡義禪 於偵查中之供述及證人簡光輝之證言，而為被告販賣第一 級毒品海洛因犯行之論罪依據。惟查：
㈠按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，必須行為人係 意圖營利，而販入或賣出毒品或二者兼而有之，方足構成 ，倘行為人係供自己施用而販入，始終無營利之意思，縱 以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂係販賣行為，僅 得以轉讓毒品罪論處（最高法院92年度台上字第3837號判 決參照）。是以，販賣毒品行為之成立，須以行為人主觀
上具有將自己或第三人所有之毒品移轉予購買者，用以換 取高於原價之對價給付而營利之犯意為要件，如其目的不 在於此，即不該當於販賣之要件，而不能論以販賣毒品之 罪責。
㈡共同被告簡義禪，就本件案件而言，為被告以外之第三人 ，而屬於證人，應以證人身分具結所為之供證始具證據能 力。從而，證人簡義禪於偵查中，未以證人身分具結所為 之供述證據，自不具證據能力，已不得採為公訴人起訴被 告販賣第一級毒品海洛因犯行之論罪證據，合先敘明。 ㈢又查，證人簡義禪於原審及本院上訴審審理時，經以證人 身分具結，均一再否認有向被告購買海洛因乙情，且參以 ，證人簡光輝僅目睹被告交付海洛因予簡義禪，並未看到 簡義禪有交付金錢予被告，亦未聽聞二者有關交易毒品之 對話，其所供證被告販賣毒品予簡義禪，係依其於警詢供 稱：因簡義禪有施用毒品之前科，伊房間內之新台幣四千 元遭簡義禪偷走，又在簡義禪身上查扣一小包海洛因，而 認簡義禪係向被告購買毒品，且簡義禪亦無其他購買毒品 管道云云，而指證被告販賣第一級毒品海洛因予簡義禪乙 節，核其前開說法，顯非親自直接聞見，應屬個人主觀推 測之詞，尚難逕予憑採為被告販賣第一級毒品予簡義禪之 不利證據。
㈣參互證人簡義禪、簡光輝所供述內容以觀，被告所交付予 簡義禪之海洛因是否係以高於其所價購之價格轉售予簡義 禪牟取利益，仍非無疑。準此可見，證人簡光輝所指證被 告販賣海洛因予簡義禪乙情，應屬個人推測之詞，不能憑 採。此外，並無其他補強證據以擔保其前述證詞與事實相 符，尚難僅憑證人簡光輝前揭個人推測之詞，即認被告確 有販賣海洛因犯行。綜參上情，被告應無意圖營利而販賣 海洛因予簡義禪，應堪確認。
七、綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況事實以觀，被 告於上開時地交付海洛因一小包（含袋毛重約 0.7公克） 予簡義禪之事證明確，核與事實相合，應可確認，惟並無 賺取差價營利之意圖，從而，其無償轉讓第一級毒品海洛 因之犯行，足堪認定。
貳、論罪科刑之理由
一、被告於91年6月15日行為後，毒品危害防制條例於92年7月 9 日修正公布，其第8條第1項、第2項、第3項雖未作修正 ，但第4項修正（增訂）為轉讓第四級毒品罪，第5項修正 為轉讓第一、二、三、四級毒品未遂罪，第6項則增訂「 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由
行政院定之」，而行政院於93年 1月7日，依據同條第6項 規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第 2 條第 2項規定轉讓或持有第二級毒品淨重10公克以上者， 加重其刑至二分之一。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之 第一級毒品，被告於90年10月23日轉讓海洛因一小包（含 袋毛重約 0.7公克）予簡義禪，所為係該當於毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，而其行為前之該 條第4項雖移列為第5項，但該罪之處罰，其構成要件及法 定刑，修正前後之規定均相同，僅有移項之情形，自無生 新舊法比較之問題。又查，被告轉讓之海洛因僅有0.7 公 克，亦無比較毒品危害防制條例關於轉讓第一級毒品罪量 刑加重規定之必要，附此說明。
三、被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其 讓與之高度行為所吸收，不另論罪。
四、至公訴人就被告於90年10月23日交付海洛因予簡義禪之前 揭犯行，雖以同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪起訴， 惟被告轉讓海洛因予簡義禪之行為，既無賺取差價營利之 意圖，已如前述，其犯行自與販賣之要件不該當，是公訴 人起訴法條，容有未洽，然因其社會基本事實相同，僅有 無營利意圖之別，爰逕予變更其起訴法條，併予敘明。參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品之概括犯意， 自90年 9月間某日起，在台南市等地，以每包新台幣（下 同）二千元至三千元不等之價格，連續販賣第一級毒品予 簡義禪十餘次，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據。
三、公訴意旨認被告尚涉犯上開其餘販賣第一級毒品海洛因十 餘次予簡義禪之犯行，無非係以證人簡義禪於偵查中之證 言及查扣之毒品海洛因、電子秤等物為論罪之依據。惟查 ：
㈠共同被告簡義禪，就本件案件而言，為被告以外之第三人 ，而屬於證人，應以證人身分具結所為之供證始具證據能 力。從而，證人簡義禪於偵查中，未以證人身分具結所為 之供述證據，自不具證據能力，已不得採為公訴人起訴被
告販賣第一級毒品海洛因犯行之論罪證據，業如前述。 ㈡且查，證人簡義禪於檢察官偵查中所為指證，並未詳細指 出買受之時間、地點、金額，所陳含混籠統，瑕疵互見， 已難憑信。況且，證人簡義禪於警詢時、原審及本院上訴 審調查時均否認向被告購買第一級毒品十餘次乙情，足見 證人簡義禪於偵查中指訴被告販賣毒品與伊十餘次犯行之 證詞，顯有瑕疵，自不足資為不利被告之證據。 ㈢又查，被告有施用第一級及第二級毒品之犯行，案發當日 （90年10月23日）並同時查獲施用毒品之犯行，經偵查起 訴而由臺灣臺南地方法院判處定執行刑有期徒刑九月確定 （施用第一級毒品有期徒刑七月、施用第二級毒品有期徒 刑四月），此經本院調取該院90年度訴字第1466號刑事卷 查明屬實，是被告所辯：扣案之毒品海洛因及安非他命是 供自己施用，電子秤是用來秤購得之毒品是否有被偷斤兩 ，分裝袋是分裝小包施用等語，並非無據，自難徒憑查扣 之毒品海洛因及電子秤等物，即遽認被告有販賣第一級毒 品之犯行。
四、綜上所述，依公訴人所提之上開證明方法，無從說服本院 形成被告有前開販賣第一級毒品海洛因予簡義禪有罪之心 證，被告該部分之犯罪不能成立，原本應為無罪判決，然 公訴人既以該部分與上開有罪部分（公訴人起訴販賣第一 級毒品罪，本院認應成立轉讓第一級毒品罪）有裁判上一 罪之連續犯關係，依審判上不可分之原則，爰不另為無罪 之諭知，合併說明。
肆、撤銷改判之理由
一、依公訴人提出之各項證據，均不足證明被告確有前揭參、 公訴意旨所起訴之販賣第一級毒品海洛因予簡義禪十餘 次之犯行，另亦未能證明被告於90年10月23日交付海洛 因予簡義禪，係基於意圖營利之販賣第一級毒品犯意而 為，已如上述。原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確 切證據及未完善之舉證，即遽認被告確有販賣第一級毒 品海洛因之犯行，並予以論罪科刑，容有未洽。 二、依上所述，被告上訴意旨，否認有販賣第一級毒品海洛因 之犯行，而指摘原判決關於販賣第一級毒品部分不當，經 本院審理結果，被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪不能成 立，而僅構成毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品罪。檢察官上訴意旨指摘原判決就販毒所得金額之計 算有誤，雖非可取，然原判決此部分既有前開可議之處， 被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品犯行，為有理由，自 應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分予以撤銷改判
，又因被告犯數罪，原判決依該部分所宣告刑而定其應執 行刑，因該部分既經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷 ，以期適法。
㈠爰審酌被告有多次施用毒品犯罪前科，經法院判刑，猶不 知悔悟，再價購大量海洛因，並轉讓部分海洛因予簡義禪 之犯罪手段、犯罪所生之危害，及犯罪後矢口否認犯行， 態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑二年，以資懲儆。 ㈡扣案之海洛因一小包（含袋毛重 0.7公克）係屬第一級毒 品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至扣案被告所持有之其 他三包海洛因及安非他命四包雖均屬違禁物，然係被告因 施用毒品罪所持有，與本件轉讓毒品犯行無關，應於另案 其施用毒品案件中予以諭知沒收，併此記明。
㈢又毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，因該條 項並無如同條例第18條第 1項所定【不問屬於犯人所有與 否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應 沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上 字第 462號判決參照）。準此，扣案之上開轉讓予簡義禪 之第一級毒品海洛因之包裝袋一只，雖係包裝毒品，避免 毒品潮濕、外露，並便利攜帶之物，然已經轉讓予簡義禪 所有，非屬被告所有，自不得為沒收之宣告。另扣案之電 子秤一個、吸管式之分裝工具二支及空袋六十三個等物品 ，係被告所有，惟均係供被告施用毒品所用之物，顯與本 案之轉讓毒品犯行無關，自無從併予宣告沒收，一併說明 。
丙、無罪部分（即販賣第二級毒品安非他命部分） 一、公訴意旨另略以：被告意圖營利，於90年10月22日販入第 二級毒品安非他命四包，並於同年月23日攜帶至簡義禪住 處，準備販賣予簡義禪，因認被告應成立毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所
懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 （最高法院40年臺上字第 86號、30年上字第816號、70年 台上字第4986號判例意旨分別可資參照）。 三、公訴人係以證人簡義禪於偵查中之供述及證人簡光輝之證 言，及扣案之安非他命四包為被告販賣第二級毒品安非他 命犯行之論罪依據。惟查：
㈠共同被告簡義禪，就本件案件而言，為被告以外之第三人 ，而屬於證人，應以證人身分具結所為之供證始具證據能 力。從而，證人簡義禪於偵查中，未以證人身分具結所為 之供述證據，自不具證據能力，已不得採為公訴人起訴被 告販賣第二級毒品安非他命犯行之論罪證據，合先敘明。 ㈡又觀諸證人簡義禪於警詢、原審及本院上訴審審理時歷次 所為之供述，均未有言及向被告購買安非他命乙情，且參 以，證人簡光輝所睹被告交付予簡義禪者係白色粉末一小 包，經查係屬海洛因，亦為被告及證人簡義禪所不否認， 再參以，案發當日亦在簡義禪身上查扣得海洛因一小包屬 實，是被告當日所交付予簡義禪者係屬海洛因，並因而犯 有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因 罪，亦經本院認定如前，是以，證人簡義禪、簡光輝之前 述證言，均難憑採為被告販賣第二級毒品安非他命予簡義 禪之不利證據。
㈢再者，被告有施用第一級及第二級毒品之犯行，案發當日 （90年10月23日）並同時查獲施用毒品之犯行，經偵查起 訴而由臺灣臺南地方法院判處定執行刑有期徒刑九月確定 （施用第一級毒品有期徒刑七月、施用第二級毒品有期徒 刑四月），此經本院調取該院90年度訴字第1466號刑事卷 查明屬實，亦如前述，足徵被告所辯：扣案之安非他命是 供自己施用等語，應屬實情，堪予採信，是公訴人所舉查 扣之毒品安非他命，亦不足資為被告確有販賣第二級毒品 犯行之論罪依據。
四、綜上所述，本件依公訴人所提之上開證明方法，無從說服 本院形成被告有販賣第二級毒品安非他命予簡義禪犯行之 心證，而尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證 據，足證被告確有公訴意旨所指之前開販賣第二級毒品安 非他命犯行。原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證 據及未完善之舉證，即遽認被告確有販賣第二級毒品安非 他命之犯行，並予以論罪科刑，顯有違誤。被告上訴意旨 ，否認該部分犯罪，經查即屬有據，檢察官上訴意旨指摘 原判決就販毒所得金額之計算有誤，固非可取，然原判決 此部分既有前開違誤，被告上訴意旨，否認販賣第二級毒
品犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第 二級毒品部分予以撤銷，改諭被告該部分為無罪判決。丁、退回併辦部分
一、併辦意旨（臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第9865號 ）另以：被告甲○○又於90年8月28日上午5時許，在台南 市○○路一二八號（首相飯店）前，持有第一級毒品海洛 因一包重5.4公克（淨重4.79公克）及第二級毒品安非他 命一包（毛重8.7公克），經警查獲，並將上開毒品予以 扣押，因認上開犯行與被告涉犯販賣第一級及第二級毒品 有裁判上一罪之關係，聲請併為審理等語。
二、惟查本件公訴人所起訴之被告販賣第一級及第二級毒品罪 嫌部分，既經本院認為不能證明，而就販賣第一級毒品部 分逕予變更起訴法條，改論以轉讓第一級毒品罪處斷，就 販賣第二級毒品則為無罪之諭知，則此未經起訴部分之上 開併辦部分與之自無所謂裁判上一罪關係，即非起訴效力 所及，法院自毋庸為實體上審判，亦毋庸不另為無罪之諭 知，爰檢還臺灣臺南地方法院檢察署另為適法之處理，一 併敘明。
戊、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第300條、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡振豐中 華 民 國 95 年 2 月 21 日附錄：本判決論罪科刑條文
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。