臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 張仁懷 律師
被 告 乙○○
選任辯護人 陳慶鴻 律師
被 告 丙○○
選任辯護人 林瑞成 律師
被 告 甲○○
選任辯護人 翁瑞昌 律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國九
十二年一月十日臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第四四七號第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字
第一三二三二號、八十九年度偵緝字第五八一號、第三一九三號
、第一○○二九號、九十一年度偵字第六八六號、第六九○號、
第一八七五號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係行政院國軍退除役官兵輔導委 員會（下稱退輔會）臺南榮譽國民之家（下稱臺南榮家）輔 導室主任；被告乙○○、丙○○各係臺南榮家前後任之喪葬 業務承辦人；被告甲○○係臺南榮家第五隊隊長，均係依法 令執行公務之人。王保清（已無罪確定）、張春濤（偽造文 書部分有罪確定，詐欺部分無罪亦確定）係臺南市○○路二 二四號天寶禮儀有限公司（下稱天寶公司，另有一張執照為 天寶禮儀社）之實際負責人，天寶公司於八十六年三月間， 標得臺南榮家亡故榮民之喪葬業務，並於同年月十二日，與 臺南榮家簽訂「亡故榮民善後處理契約書」（下稱善後處理 契約）。依退輔會頒布之「亡故榮民善後處理暨遺產繼承管 理辦法作業程序」及前揭善後處理契約之規定，被告丁○○ 、乙○○、丙○○、甲○○對於天寶公司承辦亡故榮民之喪 葬業務，均負有監督、檢查、驗收之責任。惟因王保清於十 幾年前即與被告丁○○、甲○○熟識，王保清、張春濤標得 臺南榮家之喪葬業務之後，因王保清、張春濤深知在臺南榮 家就養之榮民均係隻身在臺，舉目無親，一朝亡故，除臺南 榮家依法為榮民處理後事外，率多無親友參與，故為亡故榮 民辦理後事之品質，鮮有人聞問。王保清利用交情，與被告 丁○○、甲○○常相飲宴往來，並兼與臺南榮家其他職員建
立交情，先後在臺南市○○路「次郎海產店」、臺南市○○ 路「濃園餐廳」、臺南市○○○路「榮勝餐廳」、臺南市○ ○路「巴塞隆納ＰＵＢ」等處，多次邀請被告丁○○、甲○ ○及其他多名臺南榮家之職員吃飯、喝酒，每個月請客吃飯 之費用平均約有三萬元；張春濤亦曾招待被告甲○○、五隊 文書邵明鴻、工友崔榮全等人前往臺南市○○路「天堂鳥Ｋ ＴＶ」飲酒唱歌，並點招公關小姐陪同飲酒作樂。張春濤另 於八十六年三月間，標得臺南榮家之喪葬業務後不久，即利 用被告乙○○於亡故榮民公祭現場檢查之際，藉機邀請被告 乙○○吃飯，被告乙○○欣然應允，此後被告乙○○約每星 期均前往天寶公司泡茶、聊天，張春濤亦時常請被告乙○○ 在天寶公司對面之小吃店吃羊肉爐。王保清、張春濤為套交 情，亦時常邀請被告乙○○、邵明鴻、及臺南榮家第四隊隊 長張邦基等人前往天寶公司打牌，王保清、張春濤亦時常前 往臺南榮家與丁○○、甲○○等人泡茶聊天，雙方往來頻繁 熱絡。被告丁○○、乙○○、甲○○均明知自己分別擔任喪 葬業務之督導及檢查之責，本應潔身自愛，且依法令及契約 之規定，檢查喪葬業務之公務人員，不得接受承辦喪葬業者 之餽贈及邀宴，惟被告丁○○、乙○○、甲○○漠視法令， 毫不避嫌，而因屢受小惠，且念及交情，乃基於共同圖利天 寶公司之犯意，並未依法令及契約規定，要求天寶公司忠實 執行善後契約之內容，被告丙○○則因接手被告乙○○之業 務，位居於被告丁○○之下，不願得罪同僚及長官，亦未依 法堅守本分。被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○利用臺 南榮家其他長官及職員對於相關法令及業務不熟悉，於治喪 委員會中開會時，主導治喪會議，決議依亡故榮民之遺產總 額，按照退輔會規定之最高比例，定出喪葬費用總額，然後 交由天寶公司按照前開決議之喪葬費用總額，自行處理。惟 被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○明知依照善後契約規 定，火葬共分甲、乙、丙、丁四級；土葬分戊、己、庚三級 ，各級次均有詳細之殮葬用品基準表，依照殮葬之不同級次 ，均有不同品質、用品，其收費亦不相同，臺南榮家應嚴格 要求天寶公司按照契約及基準表之規定，確實使用各項用品 ，並依基準表之價目收費，被告丁○○、乙○○、丙○○、 甲○○身為檢查人員，更應嚴格把關，逐一核對，以防弊端 。然被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○共同基於圖利之 犯意，並未嚴格要求天寶公司按照基準表實施、收費，反而 任由天寶公司使用自行印製，內容甚為簡單之明細表，且就 各種項目任意報價，天寶公司乃在原來核定之喪葬費用總額 之下，對各種細部項目之費用，任意申報，漫無標準。甚至
善後契約明文規定應由天寶公司自行負擔之「交通車」費用 及「館費」項目（指使用殯儀館之費用，包括遺體冷藏、清 洗化妝、斂室使用、禮廳及租用靈車）亦提出申請，完全不 按照基準表執行，僅最後喪葬費用總額符合治喪會議所決議 之喪葬費用總額而已。惟被告丁○○、乙○○、丙○○、甲 ○○均予以蓋章照准，使善後契約及殮葬用品基準表完全失 效，毫無約束力，形同廢紙。丁○○、乙○○、甲○○更對 於各種火化用品，包括靈屋等物，不但不到場監督，以查明 是否確有火化，對各項殮葬用品又不照相存證，以供日後查 驗，放任天寶公司任意報價，逃避監督，被告丁○○、乙○ ○、丙○○、甲○○四人共同基於概括犯意，就其監督之事 務，明知違背法令，連續圖利天寶公司如起訴書附表一所示 之重複請領「靈車」費用及依約不得請領而冒領之「館費」 計三十萬零二千八百五十九元，及如起訴書附表二所示浮報 使用骨灰罐價格共三十萬零七千元，使天寶公司僅就此三部 分即獲得共計六十萬九千八百五十九元之不法利益，至於包 括靈屋等各種火化殮葬用品所獲得之不法利益，於今已無法 核計。案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵辦，因認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○ ○等涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證 明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院五十六年度台 上字第八０七號判決、二十九年上字第三一○五號、三十年 上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字 第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。三、公訴人認被告丁○○等涉有上揭貪污罪嫌，無非係以：
（一）被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○四人，分任臺南榮 家之輔導室主任、喪葬業務承辦人及第五隊隊長，依退輔 會頒布之「亡故榮民善後處理暨遺產繼承管理辦法作業程 序」及臺南榮家與天寶公司簽訂之善後處理契約之規定， 對於亡故榮民之喪葬業務，均負有監督、檢查及驗收之責 任。
（二）按善後處理契約及退輔會臺南榮家亡故榮民喪葬業務投標 須知之原稿係被告乙○○受被告丁○○之命草擬，再經被 告丁○○詳細閱讀後，親筆加以更正內容，更由被告乙○ ○代表臺南榮家與天寶公司簽訂善後處理契約，並於法院 公證，有善後契約書、招標須知等之原稿及正本在卷可參 ，亦為被告丁○○、乙○○所不否認。則被告丁○○、乙 ○○對於善後處理契約之內容自不能諉為不知，其二人辯 稱：對契約內容不熟悉，係業務疏忽云云，自不足採！而 被告丙○○、甲○○雖非契約草擬人，然辦理喪葬業務之 善後處理契約、相關法令均分發給喪葬業務承辦人及各隊 隊長，退輔會並定期舉辦喪葬業務之講習，喪葬業務之相 關承辦人員及各隊隊長均應參加，臺南榮家內部會議中， 各級主管亦時提醒要注意喪葬業務執行。
（三）再依照善後契約之規定，火葬共分甲、乙、丙、丁四級； 土葬分戊、己、庚三級，各級次均有詳細之殮葬用品基準 表，依照殮葬之不同級次，均有不同品質、用品，其收費 亦不相同，此設計無非在對外避免葬儀社任意灌水，不忠 實履行契約，對內在避免內部承辦人員乘機圖利，發生弊 端。是臺南榮家應嚴格要求天寶公司按照善後處理契約所 附殮葬用品基準表之內容，照實使用並收費，被告丁○○ 、乙○○、丙○○、甲○○身為檢查人員，自應嚴格把關 ，逐一核對，以防弊端。惟被告丁○○、乙○○、丙○○ 、甲○○基不但未嚴格要求天寶公司按照殮葬用品基準表 實施、收費，反而任由天寶公司就各種項目任意報價，天 寶公司乃在原來核定之喪葬費用總額之下，對各種細部項 目之費用，任意申報，漫無標準。被告丁○○、乙○○、 丙○○、甲○○均予以蓋章照准，使善後處理契約及殮葬 用品基準表完全失效，毫無約束力，形同廢紙。有各該亡 故榮民之請款明細表、發票等在案可證，凡此均屬嚴重違 法，被告四人竟視而不見，來者不拒，全部蓋章照准，謂 其四人無圖利故意，實難採信，被告丙○○、甲○○辯稱 不知相關業務云云，亦難採信。。
（四）又臺南榮家喪葬業務投標須知第十四條第三項中明訂：「 得標之葬儀商，為亡故榮民辦理喪葬時，若無停屍及公祭
場所，應自行負責向臺南市立殯儀館租用。」有投標須知 在卷可證。故葬儀商若承租臺南市立殯儀館，其費用依約 應自行吸收，不得向臺南榮家請領，甚為顯然。且依照善 後契約第十一條之規定，葬儀商不得收取契約以外之任何 費用。故天寶公司對於使用殯儀館之費用（包括遺體冷藏 、清洗化妝、斂室使用、禮廳及租用靈車）自不得請領。 惟天寶公司不但就各件案件，均以「館費」名目請領，且 未按實際開支金額，濫行浮報請領，又不附任何收據，此 有相關單據及處理之資料在卷可證，而被告丁○○、乙○ ○、丙○○、甲○○竟一律蓋章照准，自屬違法。（五）依原招標須知規定，葬儀商應自備靈車及運屍車，然而天 寶公司實際並無靈車，其處理亡故榮民喪葬時，並未實際 向民間承租靈車使用，卻係向殯儀館承租。而依臺南市立 殯儀館之定價，租用靈車每輛一千五百元，死者若係榮民 ，則半價優待為七百五十元。惟天寶公司不但在依約不得 請領之「館費」項目中，實際已包含靈車費用，竟又另以 「靈車」項目，重複請領三千元，未實際將優惠價格反映 在價目上。被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○亦未實 際審核，蓋章照准。而圖利天寶公司如起訴書附表一所示 之三十萬二千八百五十九元。
（六）依照善後契約第五條之規定，火葬共分甲、乙、丙、丁四 級，依照基準表之規定，各級火葬之骨灰罐價錢亦分四級 ，分別為甲級：大理石、黑色或藏青色青斗石，一千元； 乙級：一級玻璃玉，六千元；丙級：古龍玉罐，一萬六千 元；丁級：三級玻璃玉，四萬五千元。且依善後契約第四 條之規定，天寶公司應將訂約之喪葬處理用品價格表，存 放臺南榮家承辦人及各堂，以憑辦理查驗，並詳細標明品 質價目（市價及特約價）供喪家選擇。惟被告丁○○、乙 ○○、丙○○、甲○○並未命天寶公司按照四級之標準， 將樣品放置於臺南榮家，以供榮民選擇及臺南榮家之檢查 、核對之用。天寶公司雖將數個不同種類之骨灰罐放置於 臺南榮家祠堂，以為搪塞，惟該骨灰罐與前揭基準表所示 之四級骨灰罐並不相符，被告丁○○、乙○○、丙○○、 甲○○亦未命天寶公司將置於祠堂之骨灰罐一一標示價格 ，以供榮民選擇，及臺南榮家日後檢查、核對之用（置於 榮家祠堂之骨灰罐，見八十九年度他字第三一一號偵查卷 ，八十八年十月二十五日十八時張春濤筆錄及照片）更放 任由天寶公司於處理個案時，隨意拿各種骨灰罐充數，並 隨意報價，而王保清、張春濤為圖不法利益，即拿市價一 萬至三萬不等之骨灰罐，混充高級骨灰罐，報價自三萬五
千元至九萬五千元不等，從中獲取不法暴利。經參酌張春 濤自白其使用之骨灰罐之當時市價及由專門從事殯葬業務 之王國書與從事骨灰罐買賣生意之王順益會同調查員至現 場勘查鑑定天寶公司於本案所使用之每個骨灰罐當時之市 價之結果，天寶公司因浮報價格而獲取如起訴書附表二所 示之三十萬七千元之不法利益。
（七）王保清於十幾年前即與被告丁○○、甲○○熟識，此均為 王保清、丁○○、甲○○所不否認。王保清、張春濤標得 臺南榮家之喪葬業務之後，原則上，對外由王保清負責與 臺南榮家職員應酬公關，對內業務由張春濤負責處理，王 保清利用交情，與被告丁○○、甲○○常相飲宴往來，先 後於臺南市○○路「次郎海產店」、臺南市○○路「濃園 餐廳」、臺南市○○○路「榮勝餐廳」、臺南市○○路「 巴塞隆納ＰＵＢ」等處，多次邀請被告丁○○、甲○○及 其他多名臺南榮家之職員吃飯、喝酒，每個月請客吃飯之 費用約三萬元；張春濤亦曾招待甲○○、五隊文書邵明鴻 、工友崔榮全等人前往臺南市○○路「天堂鳥ＫＴＶ」飲 酒唱歌，並點招公關小姐陪同飲酒作樂。張春濤於八十六 年三月間，標得臺南榮家之喪葬業務後不久，即利用被告 乙○○於亡故榮民公祭現場檢查之際，藉機邀請被告乙○ ○吃飯，此後被告乙○○幾乎每星期均前往天寶公司泡茶 、聊天，張春濤亦時常請被告乙○○在天寶公司對面之小 吃攤吃羊肉爐。王保清、張春濤為套交情，亦時常邀請被 告乙○○、文書邵明鴻及臺南榮家第四隊隊長張邦基等人 前往天寶公司打牌，王保清、張春濤亦時常前往臺南榮家 與被告丁○○、甲○○等人泡茶聊天，雙方往來頻繁熱絡 。此皆據王保清、張春濤、被告甲○○、五隊工友崔榮全 、文書邵明鴻供述明確在卷。依照「臺南榮家肅貪防弊工 作重點」第五條明文揭示：「嚴禁餽贈財物及不當飲宴應 酬。」第十條規定：「嚴禁堂隊幹部及善後處理人員，於 榮民告別式（公祭）後接受葬儀社飲宴招待。」。另善後 處理契約罰則部分第十條明文規定「天寶禮儀社」不得與 臺南榮家任何單位、個人私相授受餽贈、招待飲宴協助作 弊。被告丁○○、乙○○、甲○○身為公務人員，又身兼 喪葬業務監督、檢查之職，本應潔身自愛，縱與王保清原 有私交，亦應有所節制，以避瓜田李下之嫌，此為一般常 識，不待明文。更何況前開條文係被告丁○○、乙○○親 自所擬，竟然漠視法令至此！另據被告甲○○更供承：被 告丁○○曾向他說王保清是自己的兄弟，不會害他等語。 是被告丁○○、乙○○、甲○○空言辯稱無圖利故意云云
，實難採信。
（八）被告丙○○雖無與王保清、張春濤往來之實據，然被告丙 ○○接手被告乙○○之後，擔任喪葬業務承辦人，其對於 善後契約及相關法令不可能不知情，其竟未切實遵守法令 之規定，嚴格把關。起訴書附表一、二所示之亡故榮民麥 烈漢、金雲五、張正奇之喪葬事宜，均係被告甲○○與被 告丙○○負責檢查、驗收後，送被告丁○○審核。而麥烈 漢、金雲五之骨灰罐報價四萬八千元、張正奇之骨灰罐之 報價高達六萬三千元，均已逾越殮基準表最高級（丁級） 之四萬五千元上限，且該三位亡故榮民之骨灰罐均是以低 級品混充高級骨灰罐，被告丙○○竟不詳細審查，核對品 質，反而與被告甲○○輕易蓋章通過，未免過於巧合！顯 然有與被告甲○○、被告丁○○共同基於圖利之故意，而 故為放水。
（九）天寶公司因被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之縱容 與包庇，有恃無恐，產生許多嚴重缺失。臺南榮家於八十 七年十二月十一日九時整，召開喪葬善後執行成效檢討會 議中，第二隊隊長李大中即明白批評：「一、樂隊先生有 趕場情形發生，無法專心吹奏，因場次過多。二、督導人 員，應加強工作人員（如抬棺人員）服務態度。三、道士 唸經過於草率。」李大中與「天寶公司」並無私相往來， 其批評之現象，應屬公允可信。而臺南榮家兼辦政風之謝 亞英於會中亦指出：「未照合約明細表結報。交通車、靈 車不可列入明細表中（不合乎合約規定）。公發喪葬補助 費自八十六年七月一日起調整為三萬元（按原為二萬元） ，榮家應根據契約之規定與天寶禮儀社就其差額，另行議 定增加用品項目。金山、銀山等紙製品應書寫往生者之姓 名（用奇異筆書寫），往生者所穿之衣服質料較差。承包 葬儀商不得向招標單位有關人員送禮、行賄、或招待等情 事。葬儀社不得參加治喪會議，等候電話通知。天寶公司 在外放話說：在榮家上下皆已打點好了等語。」有會議紀 錄影本在卷可稽。又謝亞英處事公正，張春濤於偵查中尚 坦承：「我不喜歡他（按指謝亞英），但我認為他的要求 都是於法有據，做事比較公正，他也不會藉機刁難，我們 也沒有拿錢給他，王保清本來想找他做個朋友，吃個飯， 但他都不接受，後來我們也不敢提。」是依照謝亞英之發 言內容，天寶公司之服務水準及與臺南榮家內部牽連之深 ，已概可想見！反之，於該次會議中，被告丁○○及被告 甲○○竟仍一再為天寶公司說項，謂其二人無圖利故意， 尤難採信。該次會議雖表決同意與天寶公司續約一年，然
經報請退輔會，卻遭退輔會發現：天寶公司執行喪葬業務 中，發生「樂隊、道士敷衍草率」、「工作人員態度不佳 」、「為所欲為、無法監督」等嚴重缺失，於臺南榮家內 部表決是否續約時，不贊成續約或未表示意見者達半數。 退輔會因而發函不准臺南榮家與天寶公司續約，有退輔會 八十八年一月二十日發文（八八）輔壹字第００一七五號 公函影本在卷可證（附於八十九年他字第三一一號偵查卷 ）。其囂張程度可見一斑，若非被告丁○○、乙○○、丙 ○○、甲○○等人之長期故意縱容，焉能至此？若謂被告 丁○○、乙○○、丙○○、甲○○四人僅係單純疏忽，實 令人難以置信！被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○故 意違背公務員服務法第五條、第六條有關公務員應謹慎勤 勉，不得假借權力以圖他人之利益之規定，而圖利天寶公 司之罪嫌云云。
四、訊據被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○固坦承伊等分係 臺南榮家輔導室主任、喪葬業務承辦人、第五隊隊長，均為 依法令執行公務之人，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○ ○均堅決否認有右揭被訴貪污犯行，被告丁○○辯稱：伊無 貪污犯行，有些榮民親屬會要求骨灰罐用好一點的，所以沒 有辦法完全按照級數來辦後事的等語；被告乙○○辯稱：伊 無貪污犯行，無讓天寶公司任意報價漫無標準，而且有些榮 民親屬會要求骨灰罐用好一點的，所以沒有辦法完全按照級 數來辦後事的等語；被告丙○○辯稱：伊無貪污犯行，沒有 與葬儀社有私交，都有照規定做的，骨灰罐價格有高低，靈 車還要有牌樓、鮮花、及館內之佈置等語；被告甲○○辯稱 ：伊無貪污犯行，沒有參與訂約（指上揭善後處理契約）， 有認識葬儀社的人，但都有照規定做的，級數表僅供參考而 已，且榮民留下的錢有多有少，也是經過裁示及經過亡故榮 民親友的意見才這麼做的，靈車、館費都是濃縮報價的，沒 有經常接受王保清等邀約吃飯等語。
五、按「貪污治罪條例第六條第四款對於主管或監督之事務，直 接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上 對於該事務有主持或執行之權責者而言。此種主管事務，不 論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令 之直接授予或主管長官之事務分配，固所不計，更不以有前 後決定之全權為限；所謂監督事務，係指有權監察督導之權 責者而言。申言之，該事務雖非由之所直接主掌管理與執行 ，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項， 依法令有予以監察督促之權責與權限之意。」、「公務員圖 利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖
利不法利益之犯意，始足當之；至於有無此犯意，須依證據 法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據 以推定該公務員自始即有圖利他人。」、「按貪污治罪條例 之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法 利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於 外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行 為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其 裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員 之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足 以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之 情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應 以圖利罪相繩。」、「貪污治罪條例第六條第一項第四款之 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利 」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員， 對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自 己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人 基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為， 為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行 為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。」（最高法院82年 度台上字第6791號、83年度台上字第1868號、83年度台上字 第2654號、83年度台上字第5203號、86年度台上字第1463號 裁判參照）。
六、經查：
（一）被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○分任臺南榮家之輔 導室主任、喪葬業務承辦人及第五隊隊長，均參與臺南榮 家亡故榮民治喪會議之成員且負責辦理喪葬業務，依退輔 會頒布之「亡故榮民善後處理暨遺產繼承管理辦法作業程 序」之規定，固均負有監督、檢查及驗收天寶公司所承辦 臺南榮家亡故榮民喪葬事宜，是否符合其與臺南榮家所簽 善後處理契約所約定之事項及品質之責任。而臺南榮家與 天寶公司所簽訂善後處理契約及投標須知之原稿既係由被 告乙○○草擬，復經被告丁○○審閱、更正內容，才由被 告乙○○代表臺南榮家與天寶公司簽訂合約，有該善後處 理契約書、投標須知之原稿及正本扣案可參（詳偵卷一八 七五號第二００至二０一、二三０至二七０頁），則其二 人對於該契約書及招標須知內容，應知之甚稔，並無疑問 。而被告丙○○、甲○○雖非契約草擬或簽訂之人，但負 責辦理亡故榮民喪葬之業務，及檢查、驗收天寶公司所承 辦喪葬事宜，係實際執行亡故榮民喪葬業務之公務員，自 亦知悉上揭契約及投標須知內容，應屬明確。
（二）依臺南榮家與天寶公司簽訂之「亡故榮民善後處理契約書 」第五條之規定，亡故榮民安厝方式，分為火葬、土葬兩 種，殮葬用品各分甲、乙、丙、丁、戊、己、庚七類基準 表（即火葬分甲乙丙丁四級；土葬分戊、己、庚三級）， 各類基準表詳細載明殮葬用品項目、規格、數量、單價、 總價，此設計係為避免承辦葬儀社任意報價，亦便利臺南 榮家審核承包商是否忠實履行契約。然臺南榮家與天寶公 司簽訂上開契約後，辦理亡故榮民喪葬事宜招開之治喪會 議，由臺南榮家之公務員擔任治喪委員，並通知亡故榮民 親友與會，會中由亡故榮民之堂長報告亡故榮民之遺產（ 大都為現金、郵局存款）之數額，並決議以一定金額（含 公發喪葬補款）辦理喪葬，並未議定依善後處理契約所列 何類等級辦理，亦未記載係採用何種類、價額之骨灰罐， 有臺南榮家孟繁藻等二百餘位亡故榮民個人檔案資料袋扣 案可資佐證（例如程金殿，見偵查他字卷第二二四頁、但 王祿堂等二十一人之資料未隨案附卷在證物箱內，見本院 上訴卷三第七九頁，僅偵查卷第一八七五號內附有彼等之 影印資料而已，此有本院之助理勘驗報告可按）。準此， 臺南榮家辦理亡故榮民喪葬事宜，固有可議。惟天寶公司 雖未依照前揭善後處理契約所列殮葬用品基準表逐項申報 所辦理之殮葬用品明細，但其所填具之明細表，尚列記棺 木、壽衣、禮堂佈置、祭品、師父、樂隊、扛伕、運屍、 放大相片、瓷相片、電子琴孝女、玉石骨罐、花圈、彩球 、紙錢、庫錢、輓聯、靈屋、毛巾、童男女、金銀山、司 儀、禮生、入殮工、靈車、館費等項目及其數量、金額， 有天寶公司填具謝永開等五十六位亡故榮民喪葬費用明細 表影本各一份在卷可佐（見偵卷第一八七五號第二六頁以 下至第一八六頁）。而據張春濤於原審審理時陳稱：伊都 有列席臺南榮家治喪會議，但沒有發言權。該會議決定後 ，伊再回去寫明細表。臺南榮家的承辦人員都有與伊等核 對、清點喪葬物品。伊自認所列明細表很清楚（見原審卷 第一八六頁）。被告甲○○於原審訊問時亦稱：天寶公司 提出的喪葬費用支出明細表都附有收據或發票，經伊審核 無誤後才蓋章，伊再將該明細表送乙○○、丙○○審核， 再由丁○○審核等語（見原審卷第六二頁）。被告丙○○ 於原審訊問時亦稱：「（為何未要求天寶公司依照喪葬品 項基準表的項目逐一列載來申請費用？）他把部分的項目 濃縮簡化來申請。（你們可以知道他們濃縮簡化項目的內 容為何嗎？）公祭當天我們有依照基準表所列載的項目去 檢查，查驗天寶公司有無依約定準備物品或事項。」（見
原審卷第一三三頁）。另據證人即臺南榮家輔導員兼信義 堂堂長李大中於原審審理時證稱：「（天寶公司辦理喪葬 後所提出的帳單由誰來審核？）是由承辦人員（善後承辦 輔導員）、治喪委員、堂長會同去公祭現場核對提供的物 品、服務是否與契約書規定的等級相符。」（見原審卷第 一０八頁）。又經檢察官不起訴處分之與被告共事之趙叔 鏗，亦係擔任台南榮家輔導室喪葬業務之承辦人，亦陳稱 ：伊每件喪葬案件都有到場清點，會看看祭品有無壞掉、 紙人、紙屋有無寫死者之名字，伊都有和隊長會同清點， 隊長拿明細表清點，他在旁邊看看靈堂佈置等語，有該處 分書附卷可稽（見偵卷一八七五號第二二頁）。足見彼等 既經核對、清點喪葬物品，自非虛妄。綜合上開陳述，可 見被告甲○○、丙○○執行亡故榮民喪葬業務之公務員， 確有赴亡故榮民公祭現場查驗天寶公司籌辦喪葬事宜並清 點準備之殮葬用品，是否依治喪會議決議及善後處理契約 約定履行，經覈實無誤後始核給天寶公司所申請之喪葬費 用，故天寶公司未依善後契約所附殮葬用品基準表申報承 辦喪葬之支出明細，而以手填空白表格方式書寫殮喪用品 明細申請，審核該申請書之被告丁○○等未要求其改依善 後處理契約所附殮葬用品基準表格式申請，雖有未當，但 仍屬行政上之疏忽，並無證據足以證明天寶公司因此便宜 行事即獲有不法之利益，自難遽以被告丁○○、乙○○、 甲○○、丙○○此失職行為推定其等有圖利天寶公司之犯 意。
（三）再依善後處理契約第二條規定：「為使乙方（天寶公司） 確實履行本契約，應由乙方提供履約保證金新臺幣肆拾萬 元作質權設定存款，存單由甲方（臺南榮家）保管，若在 本約契有效期間內無違反約定情事發生，至契約期滿時， 乙方完成『承攬』喪葬業務，甲方存單發還乙方，但乙方 如不履行合約各款，甲方得依約處分保證金，乙方不得異 議。」由上開文義觀之，天寶公司與臺南榮家所簽訂之善 後處理契約，應屬承攬契約。而按民法第四百九十條規定 ：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供 給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」查上揭 善後處理契約對於殮葬用品之採用雖列有甲、乙、丙、丁 、戊、己、庚七類基準表，該契約第四條復規定：「乙方 應將訂約之喪葬處理用品價格表，存放甲方承辦人及各堂 以憑辦理查驗，並詳細標明品質價目（市價及特約價）供 喪主選擇。」惟此乃天寶公司承攬臺南榮家亡故榮民喪葬
事宜之收費計算標準，非謂天寶公司一定要檢具籌辦喪葬 用品及聘用人員、承租車輛之成本收據附於申請書上供審 核，蓋承攬人完成承攬工作自負盈虧，此與雇用或委任之 情形炯然有別，故善後處理契約殮葬基準表僅供臺南榮家 承辦人員查核承攬葬儀商辦理喪葬業務是否依約履行之準 據，尚難認天寶公司未依殮葬基準表列載喪葬用品明細即 屬未依契約本旨履行，何況臺南榮家為亡故榮民召開之治 喪會議中，亦未決定天寶公司承辦之喪葬事宜，應依何類 基準表辦理，亦有上引臺南榮家孟繁藻等亡故榮民個人檔 案資料袋扣案可考，凡此可見臺南榮家執行亡故榮民喪葬 事宜之不當，更難苛責天寶公司未依善後處理契約所附殮 葬基準表（見偵卷第一八七五號第二四三頁至第二四八頁 ）申報承辦喪葬明細。
（四）又臺南榮家喪葬業務投標須知第十四條第三項規定：「得 標之葬儀商，為亡故榮民辦理喪葬時，若無停屍及公祭場 所，應自行負責向臺南市立殯儀館租用。」依此規定承攬 臺南榮家亡故榮民喪葬業務之葬儀商，應自備停屍及公祭 場所，若向臺南市立殯儀館承租停屍間或公祭場所，其費 用應自行吸收，應無疑義。復依照善後契約第第五條規定 ：「亡故榮民安厝方式，分火葬、土葬兩種，殮葬用品詳 如標單甲、乙、丙、丁、戊、己、庚七類基準表，若亡故 榮民家屬認須予厚葬者，得由喪主與乙方逕行協議辦理。 」同契約第十一條之規定：「乙方不得假借甲方名義作任 何宣傳或收取本約以外之任何費用，‧‧‧。」細繹該規 定，則天寶公司除契約（含所附殮葬用品基準表及投標須 知）所列之殮葬用品項目可向臺南榮家申請給付報酬外， 縱有其他支出，應自行負擔，不得請領，方符所訂承攬契 約之本旨。本件天寶公司以契約所無之「館費」名目向臺 南榮家請領承攬報酬，固似不符合善後處理契約之規定， 但據張春濤於原審訊問時陳稱：「（你向榮民之家申請喪 葬費用明細表中所載之館費，包括哪些？）包括靈堂的使 用、洗屍體、化妝、殮間的使用、冷氣、地毯。」（見原 審卷第一三二頁）。被告丙○○於原審訊問時亦陳稱：「 （天寶公司申請費用明細表中記載之『館費』並未記載於 殯葬品項基準表中，為何核准天寶公司館費項目之申請？ ）天寶公司亦是依照基準表來申請，只是他把部分項目， 例如洗屍體之費用、成殮工人費用、租用靈堂的費用，濃 縮成館費一併提出申請。」（見同上卷頁）。足見天寶公 司係將使用臺南市殯儀館之費用（含遺體冷藏、遺體洗身 化妝、大殮室使用、禮廳）列為「館費」，向臺南榮家請
領喪葬費用。上開支出除禮廳（即公祭場所）、遺體冷藏 二項目善後處理契約基準表未列載外，其餘如遺體洗身化 妝、大殮室使用自可依所附殮葬用品基準表所列「洗澡」 （化妝、換衣、沐浴、理髮）、「成殮工人」（裝棺、整 理）項目請領。據上所述，公訴人認天寶公司對於使用殯 儀館之費用（包括遺體冷藏、清洗化妝、斂室使用、禮廳 及租用靈車）均不得請領乙情，顯屬誤會。
（五）另依投標須知第四點規定：「投標葬儀商，應自備靈車、 運屍車各乙輛，且車籍完整者。」此規定應係指具有上開 條件之葬儀商才符合投標參與競價之資格，非謂得標者不 得申報靈車、運屍車之費用。且證人李大中於原審訊問時 亦證述：「（依照亡故榮民喪葬業務投標須知三，投標葬 儀商，須有自備靈車、運屍車各乙輛，且車籍資料完整者 ，靈車費用是否由葬儀商吸收？）我認為這是我們限制投 標葬儀商的資格，並不是指靈車、運屍車的費用不能請領 。因為我們不希望他們還要去調靈車、運屍車，耽誤到亡 故榮民的喪葬事宜。」（見原審卷第一０九頁）。復參之 善後處理契約所附七類殮葬用品基準表內均載有「靈車」 、「運屍車」項目，故上該費用應係天寶公司可得請領之 費用，洵屬明確。至於公訴意旨另認天寶公司實際並無自
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