臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第779號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人即
被 告 丑○○
選任辯護人 林錦隆律師
賴淑惠律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 張國楨律師
上 訴 人
即 被 告 卯○○
選任辯護人 陳光龍律師
陳建勛律師
上 訴 人
即 被 告 寅○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
共 同
選任辯護人 許漢鄰律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 林俊雄律師
被 告 巳○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院93年度易字
第309號中華民國94年4月21日第1審判決（起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署92年度偵字第3884號、第4072號、93年度偵字第
13號、第458號、第1055號、第1116號、第1448號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丑○○、癸○○、卯○○、寅○○、戊○○、己○○、巳○○部分均撤銷。
丑○○、癸○○連續結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑壹年捌月。
卯○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑捌月。
寅○○、戊○○結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
己○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
巳○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年。扣案之乙炔鋼瓶貳罐沒收。
犯罪事實
一、丑○○與癸○○為父子關係，在南投縣集集鎮○○路5巷39 號，分別設立「振忠砂石行」及「嘉輝砂石行」，並在南投 縣集集鎮○○○段道310之6號旁河川公地上分別設置堆置場 及砂石洗選場，共同經營砂石建材批發事業。詎2人明知濁 水溪河川早已全面禁採砂石，且濁水溪之河川公地行水區之 砂石係屬國有，未經向主管機關申請土石採取許可，不得擅 自挖取。竟基於概括之犯意，未經主管機關核准，與卯○○ 、寅○○、戊○○、巳○○、范遠威（業經原審判處有期徒 刑1年確定）等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，由丑○○及癸○○2人以每月新臺幣（下同）36000元代 價僱用戊○○擔任砂石車司機、駕駛車牌號碼IT—938號砂 石車，以每月35000元代價僱用巳○○擔任砂石車司機、駕 駛車牌號碼365—GK號砂石車，以每車次100元代價僱用寅○ ○擔任砂石車司機、駕駛未掛車牌（後經查悉該車牌號碼為 HX—639號）砂石車，以8小時9000元代價僱用卯○○擔任挖 土機司機，另僱用范遠威擔任挖土機司機，於民國（下同） 93年1月20日9時許起，在南投縣集集鎮○○○段道310之6號 旁之濁水溪河川公地上，共同盜採、裝運砂石，先由卯○○ 駕駛挖土機盜挖取砂石後，再由寅○○、戊○○、巳○○等 人分別駕駛砂石車，將挖取之砂石載運至同在該河川公地上 距離盜挖地點約250公尺遠處之嘉輝砂石場之洗選場壩頭旁 堆置，再由范遠威在壩頭旁整理甫盜取之砂石，佯裝成嘉輝 砂石場原本即有堆置之砂石；嗣於同日下午2時40分許，為 警方在盜採砂石現場當場查獲卯○○、寅○○、戊○○、巳 ○○、范遠威5人，並扣得上揭2台挖土機（均為KOMATSU廠 、型號PC310）及3輛砂石車，經測量結果共竊得開挖達340 平方公尺面積內之砂石。
二、巳○○另單獨承前意圖為自己不法所有之概括犯意，於93年 3月17日12時許，駕駛車牌號碼9J─4892號自小貨車，持其 所有質地尖銳、客觀上足以對人之生命、身體構成危害、已 裝好切割噴火器之乙炔鋼瓶（用途切割鋼鐵所用）2罐，至 南投縣集集鎮廣明里東昌巷8之150號「巨洋砂石場」內，以 乙炔切割鋼鐵之方式，竊取巨洋砂石場（現場管理人：丙○ ○）所有之輸送帶腳踏板2片（共4公尺長）、工字鐵1支（8 0公分長）、ㄇ字型鐵3支（共5‧1公尺長）、角鐵2支（共4 ‧5公尺長）、鐵板1片（寬3台尺、長6台尺），共計價值約 5000元，得手後將之搬運至上揭小貨車上，嗣於同日12時5 分許，為丙○○發現報警處理，經警當場查獲，並扣得上揭 乙炔鋼瓶2罐及上揭贓物（業經丙○○領回）。
三、丑○○與癸○○2人承前概括之犯意聯絡，與己○○共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，因嘉輝砂石場原設置在 南投縣集集鎮○○○段道310之6號旁濁水溪河川公地上之洗 選砂石用之壩頭及砂石場範圍，佔用經濟部水利署第四河川 局（下稱第四河川局）發包由祥鎮營造有限公司（下稱祥鎮 公司）建築之「濁水溪集集堤防延長工程」之施工地點，經 第四河川局諭令遷移。至93年3月23日，祥鎮公司已施工至 該處，並於該日傍晚，將堤防基礎工程挖起之砂石約100立 方公尺暫堆置於該工程北邊，預計完工後再回填，然丑○○ 、癸○○、己○○竟趁祥鎮公司人員及第四河川局人員未注 意之際，於93年3月24日上午7時起，由丑○○、癸○○2人 輪流駕駛挖土機竊取由祥鎮公司已挖取而堆置在工程北邊之 砂石，又駕駛推土機整土方便挖土機挖取，另以每趟150元 之代價僱用己○○駕駛未懸掛車牌（經查詢後得知該車牌號 碼為JO—858號）之砂石車，將竊得之砂石載運至距離該處 約60公尺遠之丑○○所經營砂石場內之壩頭倒下當場洗選； 嗣於同日8時許，為警方當場查獲丑○○、己○○2人，並扣 得上揭砂石車1輛（FUSO、20T型）、挖土機1台（KOMATSU廠 、型號PC300）、推土機1台（AVANCE、PC300型）及己○○ 載運砂石進入砂石場之3月24日「進料日報表」1份，總計丑 ○○、癸○○、己○○等人竊得約50幾立方公尺之砂石。四、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、犯罪事實一部分：
一、訊據上訴人即被告丑○○、癸○○、卯○○、寅○○、戊 ○○及被告巳○○均矢口否認有共同盜採砂石之犯行。（ 一）被告丑○○辯稱：我係嘉輝砂石場及振忠砂石場之實 際負責人，本公司並自89年間起即向南投縣政府租用南投 縣集集鎮○○○段道310之6號旁附近之河川地，設置砂石 場之堆置場及砂石洗選場，嗣至92年12月第四河川局之「 濁水溪集集堤防延長工程」，該工程預定施工土地會通過 嘉輝及振忠砂石場範圍，因該工程預定施工堤防土地上有 我之砂石場所設置之通往高約十數公尺之砂石碎解洗選設 施之壩頭便道，為利工程進行，需將舊有壩頭便道拆除， 另設新的壩頭進料道路。因南投縣政府環境保護局要求砂 石場不得將砂石洗選場挾帶大量污水直接排入河川，必須 設置沈澱池使污泥沈澱後，再行排放，並需清理沈澱池中 之污泥。因上揭砂石場之沈澱池久未清除污泥，污泥阻塞 排水溝，致上揭堤防延長工程開挖後所湧出的水難以順利
排入濁水溪。我客觀上有清除沈澱池污泥之必要及義務， 乃於93年1月20日早上，指示卯○○駕駛挖土機清理上開 砂石場沈澱池中污泥（均是粉土，並非砂石級配），並將 之挖給巳○○等砂石車司機載至壩頭之西側施作新的壩頭 進料道路，該新的壩頭進料道路所在之土地亦係公有土地 ，並無外運情事；且該污泥並無經濟價值，只是剛好可作 為新的壩頭進料道路之路基用。而該污泥本係砂石場洗選 砂石所排放之污泥，我本有權處分，自難認係竊取，且沈 澱池中挖取之污泥中摻雜小量之石頭，乃難以避免，不能 因此認定我是盜採砂石云云。（二）被告癸○○辯稱：我 於93年1月20日並未在案發現場，而嘉輝砂石場在89年間 之前即已設置沈澱池，丑○○、卯○○、寅○○、戊○○ 、巳○○等人，只是清除該砂石場沈澱池之污泥，該污泥 均是砂石運作所產生，係屬砂石場所有，且客觀上並無經 濟價值，只因適逢壩頭西方之通往壩頭之舊道，因堤防延 長工程必須拆除，而須施設壩頭西方之通往壩頭之新道， 而該晾乾之污泥剛好可以用以填充路基，否則尚需花費金 錢清除，此從94年10月24日鈞院勘驗當天所拍之現場照片 明顯看出是粉土（一碰即完全成為土粉紛紛落下），而非 砂石級配，我們並無竊盜砂石之犯行，更無竊盜之犯罪故 意云云。（三）被告卯○○辯稱：我係受嘉輝砂石場負責 人之僱請挖取原沈澱池之污泥，將污泥交付予砂石車運往 嘉輝砂石場新設之壩頭鋪路，並無竊取河川公地砂石之行 云。（四）被告寅○○、戊○○辯稱：當時因第四河川局 所發包之「濁水溪集集堤防延長工程」，其中堤防工程會 阻斷癸○○所經營「嘉輝砂石場」之壩頭，為另闢新壩頭 ，丑○○、癸○○便委請我們擔任砂石車司機，載運嘉輝 砂石場內污水處理池中污泥至嘉輝砂石場壩頂下方整地鋪 設新道路，癸○○並有以其名義向第四河川局申請設立之 污水處理及運輸便道之許可證明，我們相信第四河川局所 發之申請許可書下，合法挖取及清理砂石場內之污泥，我 們僅係單純受僱，領取微薄薪資而已，顯無其他利益可得 ，並無竊盜之主觀犯意及行為云云。（五）被告巳○○辯 稱：我所載運並非砂石，而係嘉輝砂石場污水池內之污泥 ，打算供作新的便道使用云云。
二、經查：
（一）被告丑○○、癸○○、卯○○、寅○○、戊○○、巳○○ 及范遠威等人於上揭犯罪事實一所示時、地共同盜採砂石 等事實，業據南投縣政府警察局集集分局員警子○○、丁 ○○等人現場蒐證及第四河川局人員楊明浩、庚○○、李
宏國等人現場勘驗屬實，有查獲現場圖示1份、現場照片 19張、第四河川局執行違反水利法現場取締紀錄5份、現 場測量圖2份、查扣機具資料卡5份在卷可稽（見臺灣南投 地方法院檢察署93年度偵字第458號偵查卷第37頁、第38 頁至第40頁、第127頁至第133頁、第52至56頁、第157頁 至第158頁、第57頁至第61頁），且經證人楊明浩、庚○ ○、李宏國於偵訊（見同上偵查卷第167頁、第171頁）、 原審審理（見原審卷第273頁、第274頁、第276頁、第282 頁）及證人丁○○於本院審理（見本院卷第2宗第145頁） 證述在卷，復有挖土機2台、砂石車3輛扣案可資佐證。（二）原審於準備程序時當庭勘驗南投縣政府警察局集集分局員 警子○○、丁○○自遠處以錄影設備蒐證所得之光碟片， 並節錄部分關鍵畫面及渠等勘驗過程中所示情形如下：畫 面一開始有1台挖土機（司機為卯○○）與砂石車，共有2 輛砂石車輪流載運，砂石車司機是寅○○、戊○○，砂石 車已經裝滿砂石載走，此挖土機挖取地點離壩頭有一段距 離，砂石車裝運砂石後載往壩頭，然後卸下砂石，之後離 開，壩頭地點亦有1台挖土機在作業。下午1時6分左右， 挖土機、砂石車又開始作業，壩頭上靠馬路地點有1個人 ，當時挖土機位置在1砂石堆上作業，挖取砂石（辯護人 主張是污泥，畫面上無法辨識），之後慢慢往下開，開往 壩頭，然後又開回原來的挖取現場，繼續作業，此時現場 有3台挖土機作業，此有原審93年9月21日準備程序筆錄（ 見原審卷第170頁）及上揭現場照片共計19張（見同上偵 查卷第38頁至第40頁、第127頁至第133頁）附卷可稽。（三）依上揭現場照片共計19張觀之，可以得知被告丑○○、癸 ○○、卯○○、寅○○、戊○○及巳○○等人所挖取及載 運之物並非是一片污泥，尚有摻雜石頭等情，且經證人庚 ○○於原審審理時證稱：（辯護人張國楨律師問：第127 、128頁照片所示挖土機所挖取的是污水池的污泥，還是 砂石？）從128頁下方那張照片顯示，挖土機前方的那堆 是污泥，至於挖土機後方，從照片上看不出是污泥或砂石 。就我個人認知，127頁兩張照片上可看出，挖土機所挖 取的，是廢土摻雜一些石頭。（辯護人張國楨律師問：第 127頁兩張照片中，挖土機旁是否就是砂石場的污水沈澱 池？）就主管機關而言，法令上不容許在河川公地上設置 沈澱池，這部分應該是私設的沈澱池。（辯護人張國楨律 師問：第129頁照片中，挖土機挖的是一般的砂石還是污 泥？）129頁跟130頁的照片應該是一樣的，那些是廢土摻 雜一些石頭等語（見原審卷第273頁、第274頁）；又證人
丁○○於本院受命法官94年10月24日履勘現場時證稱：查 獲當時砂石車所載者係砂石，與履勘現場堆置之粉土並不 相同等語（見本院卷第2宗第76頁反面、第77頁），其於 本院審理時亦證稱：（受命法官問：你去現場查獲的是粉 土還是其他的砂石？你看的情形如何？）是砂石不是粉土 。（受命法官問：砂石、粉土你可以分辨嗎？）我們蒐證 的時候3台砂石車上面我們有蒐證，砂石車司機是把砂石 車倒在往壩頭的便道上，上面是砂石不是粉土等語（見本 院卷第2宗第145頁反面）。按砂石與粉土並非不易分辨之 物，且由上揭現場照片及證人庚○○、丁○○之證述可知 ，被告丑○○、癸○○、卯○○、寅○○、戊○○及巳○ ○等人所挖取及載運之物並非係嘉輝砂石場沈澱池中之污 泥甚明。
（四）又證人楊明浩於偵訊時證稱：遭挖取的位置是河川公地， 離嘉輝砂石場約有2、30公尺距離，河川公地不可能容許 任何挖取土石行為等語（見同上偵查卷第167頁）。且依 卷附之上揭查獲現場圖示、照片、測量成果圖等觀之，被 告丑○○等人挖取之位置及堆置之位置，係在南投縣集集 鎮○○○段道310之6號旁濁水溪河川公地內，與嘉輝砂石 場壩頭、原進料路線及濁水溪集集堤防延長工程之間，均 有段距離，而被告丑○○、癸○○亦未提出已獲准於南投 縣集集鎮○○○段道310之6號旁濁水溪河川公地內設置沈 澱池之證明文件，是被告丑○○、癸○○等人辯稱渠等挖 取之地點係嘉輝砂石場內之沈澱池云云，並不可採。至於 本院受命法官於94年10月24日履勘現場時固經被告丑○○ 等人指出原沈澱池所在位置，此經本院製有勘驗草圖及照 片5張在卷可憑（見本院卷第2宗第85頁、第90頁、第91頁 ），惟證人丁○○於同日配合本院履勘時亦證稱：今日指 證之沈澱池位置並非查獲當時盜挖的位置等語（見本院卷 第2宗第77頁），觀諸被告丑○○等人所指原沈澱池位置 與嘉輝砂石場壩頭、原進料路線、辦公室等位置，亦均有 段距離，且為已完成之濁水溪集集堤防所阻隔，明顯位於 濁水溪河川公地內，被告丑○○、癸○○縱有設置該沈澱 池，亦屬私設，況被告丑○○、癸○○、卯○○、寅○○ 、戊○○及巳○○等人所挖取及載運之物並非殘留於沈澱 池中之污泥，已如前述。綜此，足證被告卯○○所挖採地 點，應非嘉輝砂石場原設之沈澱池，亦非在挖取該沈澱池 中之污泥。而被告寅○○、戊○○、巳○○等人駕駛之砂 石車係在嘉輝砂石場舊壩頭與被告卯○○挖取砂石地點之 間來回運載，並將載運之砂石往舊壩頭內卸除，尚與被告
丑○○、癸○○辯稱係指示卯○○駕駛挖土機清理上開砂 石場沈澱池中污泥，將之挖給巳○○等砂石車司機載至壩 頭之西側施作新的壩頭便道，二者挖取地點、砂石車載運 方向均相異，被告丑○○、癸○○僱工將挖取之砂石置於 嘉輝砂石行之私人砂石壩頭處堆置，致與嘉輝砂石行之砂 石混合無法分離，顯已將該砂石據為己有，益徵被告丑○ ○、癸○○等人有為自己不法所有之意圖甚明。（五）按被告丑○○、癸○○分別為振忠砂石場、嘉輝砂石場之 負責人，乃從事砂石採收、買賣之人，對於濁水溪等河川 早已全面禁採，理應知之甚詳，其未依法申請而取得砂石 採取之許可，亦為被告丑○○、癸○○所不爭執；而被告 卯○○為駕駛挖土機司機，被告寅○○、戊○○、巳○○ 為砂石車司機，均為專門從事砂石挖取、載運之人，均屬 有相當經驗之挖土機、砂石車司機，自熟知不得違法挖取 載運砂石，此乃渠等挖取、載運砂石應有之基本常識，因 之，挖取、載運之砂石是否屬於合法所有，當為渠等首需 確認查證，始得接受僱用，以免觸法，而渠等對於上開採 取區域係屬濁水溪河床內之範圍，亦知之甚詳，此從被告 巳○○於偵查中亦供稱：老板丑○○叫我去載，我就去載 ，我知道這有問題，我有向老板反應過，但是他仍然叫我 下去載等語（見同上偵查卷第198頁）亦明；且砂石與污 泥外觀明顯不同，渠等既從事挖取及載運砂石為業之人， 對渠等所挖取及載運之物為砂石，當不能諉為不知，竟仍 執意辯稱所挖取及載運之物為污泥，足見渠等應係基於與 被告丑○○、癸○○有共同之犯意聯絡而前往挖取、載運 砂石無訛。至於被告丑○○、癸○○雖均未於查獲當時在 場，惟渠等既係振忠砂石場、嘉輝砂石場之負責人，且係 僱用被告卯○○、寅○○、戊○○、巳○○等人之人，應 係本案之主謀者，並不以為警當場查獲為必要，是被告癸 ○○辯以其查獲當時並不在場云云，顯係卸責之詞，並非 可採。綜上所述，被告丑○○、癸○○、卯○○、寅○○ 、戊○○、巳○○等人共同盜採上揭砂石之行為，事證明 確，洵堪認定。
（六）至於被告丑○○聲請傳訊證人即第四河川局人員謝勳、被 告癸○○聲請以其他共同被告為證人、被告寅○○、戊○ ○聲請傳訊證人即第四河川局人員壬○○、甲○○等人， 因本件事證已臻明確，並無傳訊證人謝勳、壬○○、甲○ ○調查之必要；且因被告丑○○等人均已就本案為上揭辯 解，並為本院所不採，亦不再以證人身分詰問之，附此敘 明。
貳、犯罪事實二部分：
訊據被告巳○○對於上揭犯罪事實二之犯行，坦承不諱，且 經證人即巨洋砂石場現場管理人丙○○於警詢時指訴在卷（ 見臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第1055號偵查卷第11 頁、第12頁），復有丙○○具領之贓物認領保管單1份（見 同上偵查卷第14頁）、現場照片4張（見同上偵查卷第17頁 、第18頁）在卷可資佐證，並有乙炔鋼瓶2罐扣案可稽，是 被告之自白與事實相符，應堪採信，是本件事證明確，被告 巳○○上揭犯行，洵堪認定。
參、犯罪事實三部分：
一、訊據被告丑○○、癸○○、己○○均矢口否認有何共同盜 採祥鎮公司已挖取而堆置在工地旁之砂石之犯行。（一） 被告丑○○、癸○○辯稱：因第四河川局之「濁水溪集集 堤防延長工程」，其工程預定施工土地會通過丑○○所經 營之前述嘉輝、振忠砂石場範圍，因該工程預定施工堤防 土地上有丑○○之砂石場所設置之通往高約十數公尺之砂 石碎解洗選設施之壩頭便道，需拆除舊的壩頭便道用地， 我們僅係在砂石場內駕駛挖土機，將舊壩頭便道拆除下來 之砂石及場內原已堆置之砂石挖取至己○○所駕車輛載運 至壩頭，且我們作業之地點距堤防基礎工程約2、30公尺 之遠，不可能會挖到堤防工程之砂石；又我們所挖取的土 石，係堆放在該工程施工地點的北邊，與該工程挖取之砂 石應堆放在南邊之位置不同，且我們挖取土石的時間係在 大白天，承包工程之祥鎮公司及第四河川局人員皆有人在 現場監工，我們豈而甘冒被以竊盜罪起訴之風險，而違法 挖取堤防工程之土石，而依證人乙○○之證述，祥鎮公司 施作上開工程時，臨時將所挖取之砂石堆放在北邊，並未 告知我們，我們於未獲告知之情形下，於整理堆置之砂石 ，以配合工程施工時，未主動將上開少量之砂石分離，我 們主觀上亦無竊取該部分砂石之故意云云。（二）被告己 ○○辯稱：丑○○、癸○○僱請時，有告知因第四河川局 所發包之「濁水溪集集堤防延長工程」，需用癸○○經營 嘉輝砂石場及壩頭之土地，第四河川局曾於93年3月5日發 文請嘉輝砂石場於7日內完成拆遷作業，丑○○、癸○○ 為配合拆遷作業，將之前從砂石場壩頭便道拆除之砂石及 最近購買堆置之砂石完成清運，乃僱請我幫忙載運至嘉輝 砂石場壩頭，而我載運之工作地點皆在該砂石場內，並未 見丑○○、癸○○有挖取砂石場外砂石之行為，我並無預 見所載運之砂石係違法取得之可能，我主觀上並無竊盜之 犯意云云。
二、經查：
（一）警方於93年3月24日在濁水溪旁某處高處蒐證錄影，發現1 台挖土機及1輛砂石車正在祥鎮公司所施作之「濁水溪集 集堤防延長工程」施工地點挖取祥鎮公司因施工已挖取而 暫堆放在工程堤防北側之砂石，並將挖取之砂石載運至嘉 輝砂石場之壩頭，復經警方現場蒐證及會同第四河川局人 員現場取締等情，有警方製作之現場圖1份、第四河川局 執行違反水利法現場取締紀錄2份、查扣機具資料卡2份、 現場測繪成果圖1份及現場照片22張在卷可稽（見臺灣南 投地方法院檢察署93年度偵字第1116號卷第41頁、第42頁 至第43頁、第44頁至第45頁、第77頁、第22頁至第24頁、 第49頁至第56頁），並扣有被告己○○車上之「3月24日 進料日報表」1份在卷可憑（見同上偵查卷第21頁）。（二）原審於準備程序當庭勘驗南投縣政府警察局集集分局員警 子○○以錄影設備蒐證所得之光碟片，並節錄部分關鍵畫 面及勘驗過程中所示情形如下：畫面一開始有1台挖土機 與砂石車（司機是己○○），砂石車已經裝滿砂石載往壩 頂，壩頭下有2台挖土機，其中1台是癸○○在開，另1台 挖土機未作業，之後出現1台推土機，將砂石推取後，將 砂石倒置在挖土機的地點，由挖土機挖取，置入堤防界線 內，（證人子○○稱堤防界線內，為被告的砂石場區）推 土機所推取之砂石為堤防工程所挖取堆置之砂石，挖土機 、推土機來回多次作業。8點07分，癸○○離開挖土機， 換丑○○作業。（時間8點40分左右）挖土機（司機為丑 ○○）挖取之砂石下方有堤防工程之結構，挖取之砂石顏 色較深，與周圍之砂石顏色不同，有砂石車（司機是己○ ○）在旁承載。（有兩位人員在旁，並無異狀，證人稱是 堤防工程人員）砂石車裝載後駛向壩頂等情，此有原審93 年9月21日準備程序筆錄（見原審卷第171頁）及現場照片 共計22張（見同上偵查卷第22頁至第24頁、第49頁至第56 頁）附卷可稽。
（三）又據被告丑○○於警詢時供稱：查獲當日所挖取之砂石係 嘉輝砂石場壩頭便道拆除後之砂石，及2月份自水里鄉郡 坑二廍溪買來的一些砂石原料堆放云云（見同上偵查卷第 14頁），然水里鄉二廍溪之砂石係黃色之砂石1情，亦為 被告丑○○、癸○○所不爭執，參以上揭查獲之現場照片 22張，該照片顯示在挖土機旁及砂石場壩頭附近所堆置之 砂石顏色有黃、黑色，並可明顯分辨砂石有乾、濕（即含 有水分）等情，且證人即祥鎮公司工地主任乙○○於警詢 時證稱：昨（23）日上午由挖土機司機綽號「阿助」駕駛
挖基礎工程砂石，大約有100立方公尺，而於今（24）日 約10時許，我與工程師甲○○及第四河川局人員、警察人 員一起至現場會勘，涉嫌盜挖處所土石緊靠本工程基礎工 程，惟基礎工程挖起之砂石堆放在旁，在警方提示蒐證錄 影內容及現場會勘，昨天所挖起堆置在旁之砂石有明顯減 少；嘉輝砂石場挖土機所在位置是在本工程施工範圍內等 語（見同上偵查卷第39頁反面、第40頁），其於原審及本 院審理時亦均證稱：我們挖土機司機挖起的砂石有堆放一 些在北邊，大約有100立方公尺，案發時，只剩40幾立方 公尺等語（見原審卷第284頁、第285頁、本院卷第2宗第1 44頁反面、第145頁）。且證人甲○○於本院受命法官94 年10月24日履勘現場時亦證稱：被告丑○○等人所挖取走 之土方為本工程基礎工程之土方，我經警通知到現場時， 北邊的工程土方已有不見等語（見本院卷第2宗第28頁） ，是被告丑○○、癸○○、己○○等人於上揭時地所挖取 及載運之砂石，確係由祥鎮公司為施設「濁水溪集集堤防 延長工程」而將堤防基礎之砂石挖起而暫置於該工程北邊 甚明，故被告丑○○等人所辯渠等所挖取及載運之砂石， 係從砂石場壩頭便道拆除之砂石及最近購買堆置之砂石云 云，並不可採。
（四）至於證人乙○○固另證稱：我們原先有與丑○○約定，本 基礎工程挖起之土石堆放在開挖位置之南邊，丑○○他們 的土石放在北邊，不過，93年3月23日因為南邊水很多， 沒有辦法放置砂石，我們挖土機司機就挖取一些砂石放在 北邊，因為已經傍晚了，我沒有將此告訴丑○○等語（見 原審卷第284頁、本院卷第2宗第144頁反面）。惟如前所 述，被告丑○○、癸○○及己○○於93年3月24日被查獲 所挖取及載運之土石，並非係從嘉輝砂石場壩頭便道拆除 之砂石及自水里鄉二廍溪購得之砂石甚明，且依現場圖示 及現場照片以觀，祥鎮公司所挖起之堤防基礎工程砂石係 堆置於「濁水溪集集堤防延長工程」旁，可以說是緊靠該 堤防工程，並與嘉輝砂石場壩頭及其他場區設○○○道等 ，尚有一段距離，應易為被告丑○○、癸○○及己○○所 分辨，此從證人乙○○、甲○○於案發後經警通知到場即 能指認被告丑○○、癸○○、己○○等人所挖取及載運之 砂石係「濁水溪集集堤防延長工程」基礎土方亦明；又被 告等人挖取及載運砂石之時間係當日上午7、8時許，天氣 為晴，並未下雨，屬於日間有自然光線之情形，視線應為 良好，則縱證人乙○○並未事先告知其有將基礎工程挖起 之砂石堆放在堤防工程北邊，被告丑○○、癸○○亦不得
逕自挖取明顯非屬渠等所有之砂石，是證人乙○○之上揭 證言，並不足為有利於被告丑○○、癸○○、己○○等人 之認定。而被告丑○○、癸○○及己○○既將挖採之砂石 置於嘉輝砂石場之私人砂石壩頭處堆置，已與嘉輝砂石場 之砂石混合無法分離，顯已將該砂石據為己有，被告等3 人有為自己不法所有之意圖甚明。
（五）被告己○○於警詢及偵查中供稱：我於93年3月23日起受 僱丑○○，並在該處，將丑○○所挖取之砂石載運至壩頭 入料，該工地堆置土方離砂石場壩頭約60公尺遠之距離。 丑○○及癸○○父子除了駕駛挖土機挖取土方外，癸○○ 有時也在旁看頭看尾，保養機具等工作。載運之砂石丑○ ○只說他買的，沒有說跟何人買的，我也沒有問他，我也 沒有問他是否違法等語（見同上偵查卷第18頁反面、第19 頁、第65頁反面）。按被告己○○為砂石車司機，乃專門 從事砂石載運之人，屬於有相當經驗之砂石車司機，自熟 知不得違法載運砂石，以免觸法，此乃其載運砂石應有之 基本常識。而依證人乙○○之上揭證述，祥鎮公司將堤防 基礎工程挖起之砂石暫堆置於該工程北邊處之數量僅約10 0立方公尺，數量不多，且既係暫為堆置，當係緊靠該工 程處而不可能與嘉輝砂石場內屬於被告丑○○、癸○○所 有之砂石混在一起堆放，應極易為被告丑○○、癸○○、 己○○所明瞭，且被告丑○○、癸○○、己○○3人係於 93年3月23日即在嘉輝砂石場內挖取及載運砂石，並非於 案發當日始為之，是被告己○○於上揭2時間係在不同地 方載運至明；又依原審勘驗蒐證光碟之內容所載，於案發 當日上午8時40分左右，被告丑○○駕駛挖土機挖取之砂 石下方有堤防工程之結構，挖取之砂石顏色較深，與周圍 之砂石顏色不同，被告己○○則駕駛砂石車在旁承載等情 ，被告己○○應甚易辨別其於93年3月24日上午所載運之 砂石與其之前所載嘉輝砂石場內之砂石之不同，卻仍受僱 載運，自不得以其因聽信被告丑○○之所言該砂石係購得 而卸責，則被告己○○對於其於93年3月24日載運該堤防 工程挖起之砂石部分，應與被告丑○○、癸○○有共同之 犯意聯絡及行為之分擔。綜上所述，被告丑○○、癸○○ 、己○○等3人上揭所辯，應係事後卸責之詞，均不可採 信，渠等上揭共同竊盜砂石之行為，事證明確，亦堪認定 。
（六）至於被告己○○聲請以共同被告丑○○、癸○○為證人， 亦因本件事證已臻明確，且被告丑○○、癸○○就本案亦 已為上揭辯解，並為本院所不採，爰不再以證人身分詰問
之，附此敘明。
肆、被告丑○○、癸○○、卯○○、寅○○、戊○○、己○○及 巳○○所犯之罪名：
一、就犯罪事實一部分：核被告丑○○、癸○○、卯○○、寅 ○○、戊○○、巳○○等人上揭所為，均係犯刑法第321 條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。渠等對於上揭犯行 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 二、就犯罪事實二部分：按刑法第321條第1項第3款之「攜帶 兇器竊盜」，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所 謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例 意旨參照）。按被告巳○○於行竊時所攜帶之乙炔鋼瓶2 罐，在客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、構成 威脅，可供作行兇之用，係屬兇器。核被告巳○○上揭所 為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。 三、就犯罪事實三部分：核被告丑○○、癸○○、己○○等3 人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上 竊盜罪，渠等對於上揭犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分 擔，均為共同正犯。
四、被告丑○○、癸○○所犯上揭犯罪事實一、三之加重竊盜 犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反 覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定以1罪論， 並各加重其刑。
伍、公訴意旨另以：
一、
（一）被告丑○○、癸○○及己○○等人係自93年3月23日上午 起即為上揭犯罪事實三之犯行，並認被告己○○於93年3 月23日載運25車次，連同於93年3月24日載運7車次，共載 運32車次，計竊得砂石約512立方公尺（該砂石車1次約可 載運16立方公尺）等語。
（二）被告癸○○夥同鄭雨林（業經原審判處有期徒刑8月確定 ）、巳○○、卯○○及不詳姓名年籍之2人共6人，共同基 於意圖為自己或他人不法所有之概括犯意聯絡，於92年10 月21日10時許起，由癸○○以每日10000元之代價僱用卯 ○○（起訴書誤載為巳○○）駕駛挖土機，以每日1000元 代價僱用鄭雨林擔任現場指揮，另僱用巳○○（起訴書誤 載為卯○○）及不詳姓名年籍之2人分別駕駛車牌號碼8K ─920號、365─GK號及459─GK號砂石車共3輛，在南投縣
水里鄉○○段原309號旁濁水溪河川公地盜採砂石，由卯 ○○（起訴書誤載為巳○○）駕駛挖土機竊取挖得砂石後 ，在現場由鄭雨林製作「出貨單」（包括車輛回報聯、挖 土機收執聯、哨站收執聯共3聯）交予砂石車司機巳○○ （起訴書誤載為卯○○）等人表示有載運砂石，其中1聯 供砂石車司機事後與癸○○計算酬勞之用，並由砂石車司 機載運竊得砂石前往集集鎮○○路集鹿大橋旁嘉輝砂石場 之堆置場堆置後，由嘉輝砂石場人員在確認砂石車司機確 實將所竊得之砂石載運至嘉輝砂石場後收取「出貨單」其 中1聯，砂石車司機再回現場時，由鄭雨林再收取「出貨 單」其中1聯以為管理之用。嗣經警方當場發現上揭盜採 行為後，自遭盜採砂石之河川公地上沿線蒐證砂石車司機 卯○○等人確實將砂石盜運至集集鎮○○路集鹿大橋旁嘉 輝砂石場之場區內堆置後，隨即在盜採現場查獲鄭雨林、 巳○○、卯○○3人，並扣得挖土機1台、車號8K─920號 砂石車1輛及在鄭雨林身上及卯○○車上共查獲「出貨單 」5份，經測量結果共竊得440立方公尺之砂石，因認被告 癸○○、卯○○、巳○○等人另犯刑法第321條第1項第4 款之結夥3人以上竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
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