臺灣高等法院民事判決 94年度上國字第33號
上 訴 人 甲○○（原名林憶惠）
訴訟代理人 翁瑞麟律師
被上訴 人 台北縣政府
法定代理人 周錫瑋
訴訟代理人 沈明欣律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年
十月十七日臺灣板橋地方法院九十四年度國字第五號第一審判決
，提起上訴，本院於九十五年一月二十四日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已由林錫耀變更為周錫瑋，業由 被上訴人法定代理人周錫瑋於民國（下同）九十五年一月五 日具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許，合先 敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落台北縣八里鄉○○路○段一百號房屋 （下稱系爭房屋）係上訴人曾祖父林永蓮於日據時期所興建 ，林永蓮於三十五年設籍為八里鄉米倉村六鄰烏山頭四十四 號，三十八年變更戶長為祖父林正玉，六十七年十月二十一 日上訴人父親林三財於原址創立新戶烏山頭四十四之三號擔 任戶長並自七十三年六月起於該址開設「小林石店」，八十 年一月上訴人父親向祖父林正玉價購系爭房屋，八十四年上 訴人父親過世後由上訴人繼承，其間除八十三年因實施都市 ○○○○道路拆除系爭房屋正門臨路部分約四分之一導致正 門面重新整理外，並未加以改建、增建。詎被上訴人於九十 二年五月十三日以北府水河字第０９２０３３０９５３號公 告，認定上訴人於河川區域或排水設施範圍內違規施設、修 （改）建、搭蓋建造物，並命上訴人於公告十日內自行拆除 。上訴人繼以陳情，終不為被上訴人採信，而執行拆除。本 件被上訴人所據以執行拆除之法令雖為水利法第九十三條之 四、第九十三條之五及建築法第八十六條、第九十六條之一 ，惟前開條文並無強制拆除之規定。且系爭房屋位於七十一 年六月十五日所發布之龍形都市計劃範圍內，而系爭房屋早 於都市計劃發布前即已興建完成，基於法律不溯既往原則， 建築法第八十六條、第九十六條之一規定，應無適用餘地。 又系爭房屋於九十二年二月六日水利法修正後至九十二年七 月十日期間並無任何「建造、施設、改建、修復」等行為，
被上訴人援用九十二年二月六日修正之水利法拆除系爭建物 ，顯有違法。故被上訴人拆除系爭房屋行為乃構成違法，自 應負損害賠償責任。而上訴人所受損害計有：⒈系爭房屋九 十二年現值依台北縣稅捐稽徵處核定為新台幣（下同）五十 七萬二千三百元。⒉系爭房屋九十年七月租予訴外人佘明新 ，九十一年七月起每月租金為四萬二千元，被上訴人九十二 年七月十日拆除系爭房屋致上訴人九十二年七月至九十三年 六月共十二個月租金無法收取之損失五十萬四千元。⒊系爭 房屋為上訴人祖父所興建，上訴人自幼出生於該址，系爭房 屋擁有上訴人成長回憶及親族血脈維繫之情感，遭被上訴人 拆除，使上訴人遭受親友責罵，受有名譽、信用及親族間感 情之人格法益重大損害，請求賠償非財產上損害三百九十二 萬三千七百元。以上三項合計為五百萬元等語。爰本於國家 賠償法第二條第二項之法律關係，求為命被上訴人應給付上 訴人五百萬元及自九十二年七月十一日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴。 上訴人就敗訴部分全部上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人五百萬元及自民國九十二年七月十 一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：本件系爭房屋位於河川區域內，且屬未許可 建築之違章建築，被上訴人依法自得以行政處分限期命房屋 所有人即上訴人回復原狀或拆除之，並於該行政處分公函中 載明被上訴人不依限履行時，將予強制執行之意旨。今被上 訴人於九十二年五月十三日北府水河字第０９２０３３０９ ５３號函既已依法明示上訴人屆期不履行，將代為執行等法 定事項，則上訴人未於期限內履行，被上訴人進而將系爭房 屋強制拆除，自無任何違法之處。再者，「建築物非經申請 直轄市、縣市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅 自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定 者，不在此限」，建築法第二十五條定有明文。違反建築法 第二十五條之規定擅自使用者，可分別處罰罰鍰並勒令停止 使用；其有第五十八條之情事者，並得封閉其建築物，限期 修改或強制拆除之（同法第八十六條第二款參照），又內政 部依建築法第九十七條之二之授權，曾於八十八年六月二十 九日頒布「違章建築處理辦法」，對於違反建築法之違章建 築，依該處理辦法第三、五條等規定，主管機關亦有強制拆 除之權限。從而，系爭房屋既屬違章建築，被上訴人依上開 規定予以強制拆除，自屬有據。又上訴人於起訴時即自承曾 於八十三年因實施都市計畫拆除系爭房屋臨路部分而就正門
面重新整理；而本件被上訴人欲拆除系爭房屋前曾會同所屬 建管人員至現場勘查，確認系爭房屋確有改建之事實。姑且 認系爭房屋為八十三年始有改建事實，依照當時有效之水利 法第七十八條第一項第一款及依水利法第十條規定制訂之台 灣省河川管理規則第三十四條之規定，上訴人改建系爭房屋 ，仍屬違法之行為，嗣雖有水利法修正及台灣省河川管理規 則廢止另以河川管理辦法規範，然仍將於河川區域內改建列 為原則禁止，例外需經主管機關許可之行為態樣，足見上訴 人既自始未就系爭房屋申請許可建築，其使用即有違法，至 於本件縱認有國家賠償法第二條之適用，然被上訴人否認上 訴人所提租賃契約書形式及實質上之真正。況且上訴人亦僅 係財產權遭受侵害，並非名譽、信用或與親族感情間之人格 法益遭受損害，自不得請求非財產上之損害賠償。故上訴人 據以請求之損害賠償範圍於法尚有未合等語，資為抗辯。答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔 。
四、上訴人主張：系爭房屋係上訴人曾祖父林永蓮於日據時期所 興建，為未辦保存證記之建物，八十年一月上訴人父親向祖 父林正玉價購系爭房屋，八十四年上訴人父親過世後由上訴 人繼承，上訴人係該屋事實上之處分權人。八十三年因實施 都市○○○○道路拆除系爭房屋正門臨路部分約四分之一導 致正門面重新整理。被上訴人於九十二年五月十三日以北府 水河字第０９２０３３０９５３號公告，認定上訴人於河川 區域或排水設施範圍內違規施設、修（改）建、搭蓋建造物 ，並命上訴人於公告十日內自行拆除，嗣被上訴人於九十二 年七月十日將系爭房屋強制拆除。系爭房屋強制拆除時之現 值為五十七萬二千三百元。上訴人於九十三年十月曾以書面 向被上訴人請求國家賠償，被上訴人並未於法定期間內與上 訴人進行賠償協議程序之事實，為兩造所不爭執，堪信為真 實。上訴人另主張：被上訴人拆除系爭建物，顯有違法。應 負損害賠償責任。本於國家賠償法第二條第二項之法律關係 ，求為命被上訴人應賠償系爭房屋九十二年現值、租金無法 收取之損失、及非財產上損害合計為五百萬元本息等語，則 為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執 要點即在於：被上訴人拆除系爭房屋是否違法？上訴人請求 之各項損害賠償是否有理？茲析述如下。
五、被上訴人拆除系爭房屋是否違法？
㈠按「河川區域內，禁止建造工廠或房屋」、「河川區域內施 設、改建、修復或拆除建造物應經許可」、「違反水利法第 七十八條、第七十八條之一規定者，主管機關得限期令行為
人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造，屆期不 遵行者，得按日連續處新台幣一萬元以上五萬元以下罰金」 、「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為 之義務者，主管機關得強制其履行義務」水利法第七十八條 第四款、第七十八條之一第一項第一款、第九十三條之四、 第九十五條分別定有明文。又「依法令或本於法令之行政處 分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相 當期間履行，逾期不履行者，由執行機關依間接強制或直接 強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制 執行之意旨」，「行政執行，由原處分機關或該管行政機關 為之」，復為行政執行法第二十七條、第四條第一項所明定 。再按，「建築物非經申請直轄市、縣市主管建築機關之審 查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第 七十八條及第九十八條規定者，不在此限」，建築法第二十 五條定有明文。違反建築法第二十五條之規定擅自建築、使 用者，可分別處罰罰鍰並勒令停工或停止使用；必要時得強 制拆除其建築物，其有第五十八條之情事者，並得封閉其建 築物，限期修改或強制拆除之（同法第八十六條第一、二款 參照），又內政部依建築法第九十七條之二之授權，曾於八 十八年六月二十九日頒布「違章建築處理辦法」，對於違反 建築法之違章建築，依該處理辦法第三、五條等規定，主管 機關亦有強制拆除之權限。
㈡經查被上訴人抗辯系爭房屋坐落在淡水河河川區域內之事實 ，業經原法院依被上訴人聲請調取台灣板橋地方法院檢察署 九十三年度偵字第一一０七四號偵查卷宗（含九十三年度他 字第二三五六號、九十三年度發查字第二五五號偵查卷）， 核閱其內由台北縣政府以九十三年三月一日北府水河字第０ ９３００７６８５３號函檢附之現況地籍圖與規劃圖無誤， 且台北縣淡水地政事務所於受理財政部國有財產局台灣北區 辦事處申請辦理台北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段三七七 之七地號毗鄰之未登記土地（按上訴人主張系爭房屋係坐落 在毗鄰大八里坌段渡船頭小段三七七之七地號之未編定地號 國有土地上）測量及國有登記時，亦曾以九十三年二月二日 北縣淡地測字第０９３０００１１３０號函表示「經台北縣 政府水利及下水道河川課派員至現場勘查結果，認定地係位 於淡水河之河川區域範圍內，依土地法第四十一條規定應免 於編號登記」（見九十三年度他字第二三五六號卷第十八頁 ），復據本院查閱屬實，足認系爭房屋確係坐落在河川區域 內，被上訴人辯稱系爭房屋位於河川管理區域內之事實，堪 予採信。
㈢查本件系爭房屋既位於河川區域內，復屬未經許可建築之違 章建築，揆諸上開規定，被上訴人為該管行政機關，被上訴 人依水利法第九十三條之四規定，自得以行政處分限期命上 訴人回復原狀或拆除之。並得在上訴人不依行政處分所定期 限內履行時，代為強制執行及按日對上訴人連續處罰罰金。 而被上訴人已於九十二年五月十三日以北府水河字第０９２ ０３３０９５３號公告，命上訴人應於十日內自行將系爭房 屋拆除完竣，回復原狀，並表明屆期不履行時將代為執行之 意旨，有上訴人提出該公告影本在卷可稽，可見被上訴人已 踐履行政執行法第二十七條之法定要件。又系爭房屋既屬未 經許可建築之違章建築，依建築法八十六條第一、二款及「 違章建築處理辦法」第三、五條等規定，對於違反建築法之 違章建築，主管機關亦有強制拆除之權限。從而，系爭房屋 既屬違章建築，上訴人又未遵期履行限期回復原狀或拆除之 處分，被上訴人依上開規定將系爭房屋強制拆除並無任何違 法之處。
㈣上訴人上訴意旨雖主張：水利法第九十三條之四規定之法律 效果僅有罰鍰一項，回復原狀、拆除設施或建造之規定均係 法律要件，足見水利法及行政執行法第二十七條均未賦與被 上訴人拆除系爭房屋權限云云。惟按水利法第九十三條之四 對於行為人屆期不遵行主管機關限令回復原狀或拆除之命者 ，固規定得按日連續處以罰鍰，然上開規定應僅係就行為人 不遵行命令之行為，另賦與行政機關可連續以科處罰鍰之方 式加以處罰而已，尚難認有限制主管機關不得依行政執行法 代為履行拆除建物之意思。況水利法第九十三條之四前段既 已規定在「有違反第七十八條、第七十八條之一所定情事」 （此為法律要件）時，「主管機關得限期令行為人回復原狀 、拆除、清除或適當處分其設施或建造物」，（此為法律效 果之一）而使行為人負有為一定行為之義務，已足證該條規 定之法律效果顯非「僅有罰鍰一項」，則在行為人不遵期履 行「主管機關限期令行為人拆除建造物」時，依水利法第九 十五條規定「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為 或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務」。而依行 政執行法第二十七條規定，亦得由執行機關依間接強制或直 接強制方法執行之。上訴人以水利法第九十三條之四規定之 法律效果僅有罰鍰一項，主張水利法及行政執行法未賦與被 上訴人拆除系爭房屋權限云云，顯係誤認法律，並非可採。 ㈤上訴人上訴意旨雖另主張：爭執系爭房屋於九十二年二月六 日水利法修正後至九十二年七月十日期間並無任何「建造、 施設、改建、修復」等行為，被上訴人援用九十二年二月六
日修正之水利法拆除系爭建物，基於法律不溯既往原則，顯 有違法云云。惟查，上訴人於原審起訴時即自承曾於八十三 年因實施都市計畫拆除系爭房屋臨路部分而就正門面重新整 理（參見上訴人起訴狀第二頁）。而本件被上訴人欲拆除系 爭房屋前曾會同所屬建管人員至現場勘查，確認系爭房屋確 有改建之事實，此可從系爭房屋所使用之建材為ＲＣ結構等 情證之。且縱認系爭房屋於八十三年始有改建之事實，然依 照當時有效之水利法第七十八條第一項第一款（按水利法於 七十二年修正後直至八十九年方再次修正，見本院卷第二四 頁））及依水利法第十條規定制訂之『台灣省河川管理規則 』第三十四條之規定（見本院卷第二六至三四頁），上訴人 改建系爭房屋，仍屬違法之行為，嗣水利法雖有修正及台灣 省河川管理規則雖廢止另以河川管理辦法規範，然仍將在河 川區域內施設、改建、修復或拆除建造物列為原則禁止，例 外需經主管機關許可之行為態樣，足見上訴人既自始未就系 爭房屋申請許可建築，其使用、改建、修復，即屬違法。更 何況，系爭房屋尚另違反建築法，無論上訴人何時建造、改 建，甚或僅係違法使用，主管機關亦有強制拆除之權限。上 訴人執此上訴，即非可採。
六、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利受損害者亦同。國家賠償法第二 條第二項定有明文，是國家賠償責任之成立，需以公務員有 不法侵害人民自由或權利之行為為前提。綜上所述，被上訴 人依水利法第九十三條之四規定，限期命上訴人將位在河川 區域內之系爭未辦保存登記房屋拆除。又系爭房屋既屬未經 許可建築之違章建築，依建築法八十六條第一、二款及「違 章建築處理辦法」第三、五條等規定，對於違反建築法之違 章建築，主管機關亦有強制拆除之權限。是以被上訴人於上 訴人未遵期履行時，將系爭房屋強制拆除，並無違法之處， 即無國家賠償法第二條第二項所定「公務員於執行職務行使 公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利」之情事 ，從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定請求被上訴 人賠償五百萬元及自九十二年七月十一日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，且被上訴人拆除系爭房屋
既不違法，顯已不符合國家賠償法第二條第二項規定之要件 ，則上訴人請求之各項損害賠償是否有理由，即毋庸審酌， 至於上訴人請求傳訊證人佘明新，以證明系爭房屋出租之事 實及租金之損害，亦顯無必要，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十 九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日 民事第三庭審判長法 官 林敬修 法 官 劉勝吉 法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 2 月 15 日 書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。