臺灣高等法院民事判決 94年度上字第62號
上 訴 人 郭爐山企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 周佳弘律師
被 上訴人 交通部台灣區○道○○○路局北區工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王寶輝律師
複 代理人 陳世源律師
黃文祥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月
22日臺灣板橋地方法院93年度訴字第688號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不 得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於 原審係本於侵權行為法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下 同）158萬4,808元及加付法定遲延利息（見原審卷第89頁）， 嗣於本院民國95年2月14日言詞辯論期日，當庭追加依給付遲 延損害賠償法律關係請求（見本院卷㈡第40頁），因與原請求 之基礎事實同一，被上訴人雖表示不同意追加云云，惟上開訴 之追加仍合於首揭規定，應予准許，先予敘明。上訴人主張：兩造於91年12月17日簽訂「國道一、二號中壢段 轄區標記黏貼工程」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契 約），由伊提供反光標記及施工黏貼共8萬8,508枚，每枚連工 帶料為37.7元，契約總價353萬3,050元。伊於92年1月6日將全 部反光標記（下稱系爭反光標記），運交被上訴人之倉庫，由 被上訴人簽收備驗，詎被上訴人竟以系爭反光標記不符系爭契 約施工技術規範為由，拒絕伊使用，經協調無效，伊乃另外開 模製造，以符合被上訴人之要求，並如期完工結案。因被上訴 人曲解施工規範內容，誤將伊原已依債務本旨提出且符合施工 規範之系爭反光標記，認定不合格，致伊重複履行給付義務， 受有損害。爰依侵權行為、給付遲延損害賠償法律關係，求為 判命被上訴人給付158萬4,808元及加付法定遲延利息，並願供 擔保請准宣告假執行等語。
被上訴人則以：依系爭工程特訂條款第壹條第三項、第貳條及
施工技術規範15-04.2⑵約定，自備材料之反光標記，其高度 不得大於1.8cm，且需經檢驗合格後，方可使用。而上訴人所 提系爭反光標記經伊檢驗後，確認其高度均大於1.8cm，不合 約定品質，上訴人並請求伊釋疑，經伊解釋反光標記之高度不 得大於1.8cm後，依施工一般規範第11、12條約定，上訴人應 受伊解釋之拘束。嗣上訴人既同意更換，並施作完畢，自不得 請求損害賠償，且其所稱之損害，亦屬無據。又系爭工程履約 爭議事件曾經行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解，並 作成調解建議，惟為上訴人所不接受，自不得執該調解建議再 行主張等語為辯。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明為： ㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人158萬4,808元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於91年12月17日就系爭工程簽訂系爭契約，系爭契約之 附件即系爭工程特訂條款、投標須知、施工一般規範等，依 約視為系爭契約之一部。上訴人依約須自備材料即提供反光 標記與施工黏貼共8萬8,508枚，每枚連工帶料為37.7元，契 約總價353萬3,050元，系爭契約為買賣及承攬之混合契約（ 見臺灣士林地方法院93年度訴字第237號卷＜下稱士林地院 卷＞第17-61頁，原審卷第37、95頁－系爭契約及附建、爭 點整理狀）。
㈡上訴人於92年1月6日將系爭反光標記，運至被上訴人倉庫備 驗，經被上訴人抽驗後，以系爭反光標記之高度均大於1.8 cm，不合約定品質，經協商未果，上訴人乃另外開模製造符 合被上訴人要求之反光標記，並已施作完工，且經驗收合格 ，被上訴人亦付清價款（見原審卷第28、31、38、85、86、 89頁－反光標記試驗報告、工程結算驗收證明書）。 ㈢上訴人就系爭工程所生履約爭議事件，申請工程會調解，工 程會於92年11月4日作成調解建議，並請兩造於15日內表示 意見，上訴人已先於92年11月19日函復不接受該調解建議， 工程會乃於92年11月24日核發調解不成立證明書，嗣被上訴 人於93年1月7日始函復不接受該調解建議（見士林地院卷第 62-64頁，原審卷第29、30、81-83、90頁，本院卷㈡第41頁 ）－上訴人函、工程會函、調解不成立證明書、被上訴人函 、交通部國道高速公路局函、交通部函）。
上訴人主張其於92年1月6日交付之系爭反光標記，其標記底座
高度不大於1.8cm，符合系爭契約施工規範，即已依債務本旨 提出給付等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠依系爭工程特訂條款第壹條第三項約定：「自備之材料需堆 放本段倉庫以備檢驗，一次請購或分次請購均須接受檢驗， 合格後方可使用」、同條款第貳條第1款及交通部臺灣區○ 道○○○路局76年3月修訂之施工標準規範（下稱施工技術 規範）15-04.2⑵約定：「此種光標記應具有壓克力塑膠外 殼 (Acrylic Plastic Shell)，其內部以聚結黏著之混合物 填充，外殼上應含有單面或兩面反射面，如設計圖所示，以 反射從相反方向射來之光線。外殼面應光滑，面向來車之所 有角隅及邊緣應為圓角。標記底座應為10.2 cm±0.3cm正方 ，其高度不得大於1.8cm，邊緣高度不得大於0.3cm，標記底 座應平坦，其凹凸不得超過1.5公厘（即0.15cm）。反射面 之坡面角度應介於與平面成25度至32度之間，每一反射面面 積至少為20平方公分」（見原審卷第18、20、21頁），並參 以施工一般規範之圖樣（即中文版及英文版路面標記詳圖， 見原審卷第26、27頁），可知整個反光標記之高度不得大於 1.8cm，且底座應平坦，其凹凸不得超過1.5公厘，並非僅指 未灌入細砂填充物之底座高度不得大於1.8cm，更非指反光 標記可容許之高度誤差為1.5公厘。
㈡系爭反光標記經被上訴人檢驗後，確認其高度為1.9cm或2.0 cm，均大於1.8cm，不合約定，有試驗報告可稽（見原審卷 第28、85、86頁）。嗣上訴人請求被上訴人釋疑，經上訴人 工程司解釋反光標記之高度不得大於1.8cm無誤，依施工一 般規範第11條約定：「本工程施工技術規範、圖樣及標單等 如有不符，承包商應即詢明，並遵照工程司之解釋辦理」、 第12條約定：「本工程所有圖樣，如有不明晰處，應以工程 司之解釋為準，承包商不得以比例尺估量施工，如因草率從 事，致與設計原意不符時，承包商須負責將不符部分拆除重 做」，被上訴人工程司就反光標記之高度既有契約解釋權， 上訴人自應受該解釋之拘束。
㈢上訴人於92年1月24日於接獲被上訴人檢驗不合格之通知後 ，既同意按反光標記之高度不得大於1.8cm此規格更換施作 ，足徵兩造已就反光標記之高度達成意思合致，自無再為解 釋契約之必要。至上訴人所稱其曾以口頭方式向被上訴人保 留系爭反光標記之損害賠償，並非同意變更反光標記之高度 乙節，既為被上訴人所否認（見本院卷㈡第41頁），且上訴 人未舉證以實其說，自難採信。又工程會就系爭工程履約爭 議，固於92年11月4日作成調解建議「以1.8cm±1.5mm作為 本案（指反光標記）檢測標準」，惟上訴人已先於92年11月
19 日函復不接受該調解建議，工程會乃於92年11月24日核 發調解不成立證明書（見原審卷第29、30頁），上訴人自不 得再執未經成立之調解建議解釋反光標記之高度。又縱令系 爭反光標記之高度符合ASTM（即美國材料試驗協會）之標準 ，惟系爭契約及其附件既已具體明確約定反光標記之高度， 且上訴人嗣亦同意按被上訴人之要求更換施作，自不得反捨 上開約定，別事探求其他標準。另財團法人車輛研究測試中 心（下稱車測中心）檢測結果，系爭反光標記之高度雖未大 於1.8cm，惟車測中心亦函復稱其測量方式並未包括標記底 座之沙粒填充物，有兩造所不爭執之檢測報告、車測中心函 等件附卷可稽（見本院卷㈡第10、11、20頁），依前揭說明 ，反光標記之高度，應包括標記底座及其沙粒填充物計之， 並經上訴人自認無誤（見本院卷㈡第23頁），是車測中心之 檢測報告既不符系爭契約附件約定，亦難採為有利於上訴人 之認定。
㈣按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力， 民法第235條前段定有明文。如前所述，上訴人所提出之系 爭反光標記既不合於系爭契約及其附件之約定，依前揭說明 ，上訴人即非依債務之本旨提出反光標記，自不生提出之效 力，其所稱系爭反光標記已合於債務本旨提出給付云云，洵 乏所據。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段定有明文。上訴人主張被上曲解契約， 將系爭反光標記，誤認不合格，致其重複履行給付義務，受有 損害等語，惟為被上訴人所否認，且查被上訴人依系爭契約及 其附件解釋反光標記之高度，並無不合，已難認被上訴人有何 故意或過失之不法侵害行為；況上訴人嗣亦同意按被上訴人要 求及解釋之反光標記高度，另外開模製造反光標記，並如期完 工，取得價款，亦難謂其權利受有侵害。此外，上訴人復未證 明被上訴人有其他故意或過失，不法侵害其權利之情事，即與 上開規定之要件不合，自不得請求被上訴人賠償損害。次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害， 民法第231條第1項定有明文。上訴人復主張被上訴人因可歸責 於己之事實，就其依債務本旨提出給付之系爭反光標記，拒不 履行受領協辦義務，構成給付遲延，致其受有另提給付之損害 云云，非惟為被上訴人所否認，且系爭反光標記不合於系爭契 約及其附件之約定，上訴人非依債務之本旨提出給付等情，既 經認定，則被上訴人拒絕受領系爭反光標記，自無給付遲延或 受領遲延可言，上訴人即不得依前揭規定請求被上訴人賠償損 害。至上訴人所引最高法院67年度台上字第2367號判決意旨，
係就「出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行受領協辦義 務」而為闡示，核與本件上訴人未依債務本旨提出系爭反光標 記之給付，有所不同，自不能比附援引，附此敘明。從而，上訴人本於侵權行為、給付遲延之損害賠償法律關係， 請求被上訴人給付158萬4,808元及加付法定遲延利息，為無理 由，不應准許。原審就侵權行為法律關係部分為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，應予維持。上訴及 追加意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本 院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日 民事第十六庭審判長法 官 沈方維 法 官 湯美玉
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 2 月 27 日 書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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