臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1902號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔡樹基律師
上列上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院93年易字
第1003號，中華民國94年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署93年度偵字第12634 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○與乙○○丁○○夫妻，為相識十餘年之朋友，丙○○ 於民國（下同）89年間，明知自己並未在外商「百特醫療品 股份有限公司」（Baxter Healthcare Ltd.，下稱百特公司 ）擔任任何職務；且Medipharma公司根本未曾於中國上海設 立任何公司或分公司，竟多次持百特公司名片（名片上有丙 ○○於百特公司擔任「亞洲區心臟血管外科業務行銷處長」 、「業務行銷處長」等記載），在諸多場合交付予乙○○、 丁○○，向乙○○、丁○○二人吹噓其本人在百特公司擔任 重要職務，並於91年1 月間，意圖為自己不法之所有，持其 本人在百特公司擔任「大中華區總經理」名片，向乙○○、 丁○○詐稱其本人現為百特公司大中華區總經理，曾於90年 間擔任Medipharma公司上海公司之總經理，甫於91年間卸任 ，將該公司總經理職務交由德國人Wolfgang接任，其本人並 擁有Medipharma公司上海公司百分之30股份，價值約為人民 幣1 千萬元，依其本人在醫藥業界豐富之國際經驗及人脈， 乙○○兩夫妻若與其本人一起投資創業、成立公司，以代理 Medipharma公司上海公司之相關產品至台灣市場銷售，必能 有良好之獲利，為求合夥之新公司能與Medipharma公司上海 公司合作順利，乙○○應出錢投資購買Medipharma公司上海 公司的股份，以示誠意；其願意就其所持有Medipharma公司 上海公司百分之30股份，出讓其中一部分予乙○○夫妻投資 ，以此等不實說詞致使乙○○夫妻陷於錯誤，同意投資新台 幣（下同）100萬元款項向丙○○購買Medipharma 公司上海 公司百分之2點5股份，並由乙○○分別於91年2 月22日、91 年10月9日（原審誤為93年10月9日）及91年12月19日，自台 北銀行帳戶匯款60萬元、30萬元及130萬元（另外之120萬元 投資，不構成詐欺，詳如後敘）至丙○○申設第一商業銀行
敦化分行帳號00000000000 號支票存款帳戶內，丙○○隨後 並以其本人名義簽發一紙發票日期空白、面額為50萬元支票 交予乙○○，並表示乙○○若反悔，不欲再投資Medipharma 公司上海公司時得隨時提示該支票，取回其中50萬元之投資 款項，以此方式騙取100 萬元款項得逞。嗣丙○○與乙○○ ，約定另各投資50萬元，自91年7月間起至92年1月間止，在 臺北市○○○路○段105號23樓摩爾國際商務中心（The More International Group，下稱「摩爾商務中心」）承租辦公 室，作為成立臺灣華爾康股份有限公司（下稱華爾康公司） 的籌備處所，乙○○依約於91年8月7日匯款50萬元至丙○○ 第一銀行帳戶後（此部分亦不構成詐欺），而丙○○未依約 出資50萬元。又因合夥華爾康公司籌備處尋求代理醫藥產品 業務毫無起色，華爾康公司籌備處因不堪房租負擔，乃於92 年2月間搬遷至臺北市○○路○段56號9樓之1，丁○○並於同 年3 月間至華爾康公司籌備處上班，經查對帳務資料，發現 丙○○開銷，均無憑證及支出證明可供查核，始知受騙，丙 ○○乃於92年7月間，開立發票日各為92年3月1日、7月31日 、12月31日，面額分為50萬元（92年10月提示）、120 萬元 、50萬元支票3 紙交付乙○○夫妻，以償還前揭款項，前揭 面額120萬元支票，嗣換為93年1月起面額均為20萬元支票 6 紙，上開支票經丁○○屆期提示，均不獲兌現。二、案經丁○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，固坦承其有於上開 時地，自告訴人丁○○夫妻收受60萬、30萬、130 萬元款項 之情事，惟矢口否認有連續詐欺犯行，並先後於原審、本院 時供述如下：
(一)被告於原審時不否認下列事實：
1.被告從未在百特公司任職，但自86、87年間起，被告即自 行印製其本人在百特公司擔任處長之名片，在91年間亦印 製其本人在百特公司擔任大中華區總經理之名片，對此， 丁○○及乙○○均不知情。
2.乙○○、丁○○，分別於91年2月22日、8月7日、10月9日 及12月19日，確有匯款新台幣60萬元、50萬元、30萬元、 130萬元至被告第一商業銀行敦化分行帳號為00000000000 號帳戶內。
3.Medipharma公司上海公司事實上並沒有成立，也沒有股票 ，亦沒有股東名冊。
4.被告曾交付票載發票日為92年3月1 日、7月31日、12月31 日，面額為50萬元、120萬元、50萬元支票3紙交給乙○○
，嗣被告將上開面額120萬元支票，換開為發票日自93年1 月底起至同年6月底止，面額均為20萬元之支票6紙，惟嗣 經到期提示，上開支票均不獲兌現。
(二)被告原審時辯稱：
1.被告確實有投資Medipharma公司上海公司，並於90年間擔 任Medipharma公司上海公司的總經理，也確實有投資人民 幣1千萬元，以取得Medipharma公司上海公司百分之30 的 股份。被告為了籌集上開投資款，曾向乙○○借款新台幣 100萬元，因此，乙○○交付予被告之款項100萬元，並非 乙○○投資Medipharma公司上海公司之款項，而係被告向 乙○○借貸之款項。
2.被告與乙○○合夥成立華爾康公司的籌備處，其目的主要 是要取得乙○○所任職臺灣諾華股份有限公司（下稱諾華 公司）的產品代理權，又因為乙○○是諾華公司的員工， 為了避免被諾華公司的主管，發現乙○○在外兼差創業， 被告才自行印製其本人擔任百特公司大中華區總經理名片 ，並假稱自己是百特公司的大中華區總經理，以便與諾華 公司之主管見面談生意，該名片係為搭配前開說詞所用， 上開事實均為乙○○所明知，被告並沒有拿該名片作為詐 騙乙○○夫妻之用。
(三)被告於本院時辯稱：被告沒有拿名片騙乙○○投資，雙方間 從頭至尾都是合夥，不是告訴人所稱之投資。被告如有詐欺 犯意，取得告訴人上開款項後，即可逃逸，何須另找辦公室 接洽業務，且其以勞力等出資，並非均未出資。告訴人如遭 被告詐騙100萬元，何以再投資辦公室租金50 萬元、另投資 120萬元，告訴人丁○○又何以再至公司幫忙云云。二、本院經查：
(一)被告向丁○○乙○○夫妻所稱，其投資者係Medipharma公司 上海公司，惟依被告所提出予乙○○夫妻之公司參考資料以 觀，該公司簡介所記載之公司名稱係「Mudipharma」公司， 而非「Medipharma」公司；又依被告所提出「Mudipharma」 公司簡介，其內容為「1957年，Mudipharma公司在瑞士巴塞 爾（Basel）建立第一個跨國公司，其製售網遍及全世界100 多個國家，其中，甚至包括日本在內，每年銷售其自造產品 的金額就高達35億瑞士法郎。1967年，Mudipharma公司又於 德國法蘭克福建立第二個公司，1975年遷至Limburg 的全功 能辦公大樓，每年有10億德國馬克銷售金額。1973年，第三 個跨國公司成立，這次選擇了奧地利的維也納，奧國政府也 給予肯定，產品遍及全國。分公司Bermuda 直接操控愛爾蘭 業務，Mudipharma公司也在印度新德里設立其分廠」等語，
此觀被告提出於原審證六自明（參見外放檔案夾物證6）。(二)然依前開「Mudipharma」公司簡介所載內容，該家於1957年 在瑞士巴塞爾成立，生產藥品銷售世界之知名醫藥公司，實 為「Mundipharma」醫藥集團（詳見該醫藥集團之網站http: //www.mundipharma.c h/），而非「Mudipharma」公司。且 該真正Mundipharma集團早於1993 年（民國82年）即於中國 北京成立「 Beijing Mundipharma Pharmaceutial Company Limited，China」公司，此觀告訴人所提真正 Mundipharma 醫藥集團資料甚明（參見原審卷195至211頁，北京公司部分 ，參見200頁），是真正Mundipharma醫藥集團，既已在中國 北京成立子公司，自不可能再於中國之上海另行籌組新公司 。本件被告以投資「Medipharma」上海公司為名，誘使乙○ ○蔡婉仁夫妻參與投資，卻提供「Mudipharma」之公司簡介 予乙○○夫妻參考，而該「Mudipharma」公司簡介內容卻全 係「Mundipharma 公司」資料；被告以外國公司名稱上一、 二個字母之些微差異，用此魚目混珠之方式，誘騙多年友人 乙○○丁○○夫妻投資，是其有施用詐術事實，已極明確， 要堪認定。又本案詐欺手法，已堪認定如上，被告請求傳喚 證人施游宏，以證明其未將Medipharma簡介交付告訴人夫妻 （參見本院卷37頁），告訴代理人及檢察官亦請求傳喚證人 施游弘（或係甲○○），以證明被告有透過證人交付該公司 簡介予告訴人等節（參見本院卷50、52頁），經本院傳喚後 ，證人未到庭作庭，被告於本院審理時，亦陳稱該證人並未 就合夥關係有所參與（參見本院卷247 頁），核與本案上開 犯行，自無關連，且本案詐欺情事已堪認定如前，本院自無 再傳喚並待其出庭作證必要。
(三)被告於原審時亦不否認其所稱Medipharma公司上海公司並未 成立，也無股東，亦無股東名冊。衡諸常情，若Medipharma 公司上海公司資本額之百分30，如被告所稱已達人民幣1 千 萬元，則此種大公司豈有可能無任何成立文件、股東資料？ 又豈有可能提供名稱錯誤（即「Mudipharma」）之公司簡介 資料？豈有可能以內容完全抄襲Mundipharma 醫藥集團資料 ，作為自己公司簡介？由此可見，被告所稱Medipharma公司 上海公司根本不存在，僅係被告用以行騙之說詞而已。被告 另辯稱：Medipharma公司上海公司是因遇到SARS，景氣不好 ，所以才解散云云，惟無實證可憑，難以輕信。再者，被告 所改稱該100 萬元係乙○○所出借乙節，惟無借據或支付利 息之憑據可稽，從而，本件被告所稱Medipharma上海公司， 既根本不存在，則被告改辯稱：乙○○交付予其本人100 萬 元，係其本人為了要籌足人民幣1千萬元來投資 Medipharma
上海公司，因此才向乙○○借100 萬元，並不是乙○○投資 ，購買Medipharma公司上海公司股份的款項云云，顯係臨訟 卸飾之詞，均難採信。
(四)又被告丙○○從未於百特公司（含新加坡公司）擔任任何之 職務，其所稱曾於百特公司擔任總經理云云，均屬虛構一節 ，有百特公司回函附卷可證（參見3336 號他字卷116頁）。 而被告於93年6月23日、同年7月26日檢察官訊問，竟仍堅稱 自己曾在百特公司擔任總經理職務，嗣經檢察官於93年7 月 26日庭訊中，當庭提示上開百特公司函予被告檢視後，被告 始沈默不語等情，有筆錄可稽（參見同上卷13、14 頁，120 至122 頁），茲依被告於刑事偵訊中猶執詞謊稱自己為百特 公司總經理一節以觀，已足認被告確有持上開百特公司大中 華區總經理名片，並以百特公司大中華區總經理身分，對外 行騙，應極明顯，洵堪認定，被告空口辯稱其未持名片行騙 云云，難以採信。
(五)次查，被告於原審時，坦承其於百特公司任職之名片均係其 本人所印造，惟辯稱：其持該名片並非用以詐騙乙○○夫婦 ，係因乙○○與其本人均屬在職身分，在外兼差創業，多所 不便，為向客戶隱瞞其本人與乙○○在職身分，其本人只好 用該百特公司之假名片對外便宜行事，其本人並沒有將上開 名片交給乙○○夫妻以詐欺云云。但查：
1.告訴人於原審已庭呈三紙被告任職百特公司之名片，其上分 別記載被告擔任「業務行銷處長（亞洲區－心臟血管科組） 」、「業務行銷處長」及「大中華區總經理」等職務，經核 與告訴人於偵查中所提出之名片影本無誤（參見3336號他字 卷19頁），是告訴人既持有被告上開名片三紙，自足認被告 確有交付該等名片三紙予告訴人夫妻無疑，被告辯稱其本人 未曾將前開百特公司名片交付乙○○夫妻，顯非可信。 2.被告所辯稱：其提出上開名片，係因為要見諾華公司的老闆 談代理諾華公司產品事宜，為了要隱瞞乙○○與其本人在外 創業兼差之事實，所以只好假稱自己是百特公司總經理，其 本人這麼做，實在是為了保護乙○○云云。惟查，上開百特 公司之名片至多僅能隱瞞被告本人之職業身分，並無從隱瞞 乙○○在諾華公司上班之身分，被告前揭所辯顯然不合邏輯 ，委無可採。
3.若被告係為隱瞞其本人在職身分，始需使用百特公司之名片 ，亦應係於被告與乙○○於91年間合夥成立華爾康公司籌備 處，準備與客戶談代理醫藥產品等生意之後，始有使用上開 百特公司「大中華區總經理」名片之需求。惟被告早於86、 87年間即已自行印製百特公司處長之名片，此為被告所自承
。而被告於89年，即持前開百特公司「業務行銷處長（亞洲 區－心臟血管科組）」、「業務行銷處長」等名片予乙○○ 夫妻，使乙○○夫妻誤認被告確實在百特公司任職一節，亦 據證人乙○○、丁○○證述明確（參見原審卷296、318頁） 。從而，依乙○○夫妻持有前揭三紙名片之記載以觀，被告 於百特公司之職務係自行銷處長一路昇任至大中華區總經理 ，核其情狀，堪認被告應係自89年間起即陸續向乙○○夫妻 提出上揭名片，以表示被告本人在百特公司表現優異、迭經 拔擢且歷任要職，用以取信於乙○○夫妻，以遂行其詐欺之 犯行。
4.原審於審理中，訊以被告：被告你既稱你使用前開百特公司 名片，係為了隱瞞在職身分，請問當時你係為隱瞞本人何種 在職身分？被告答稱：自91年1月間至92年1月間，其本人係 在Medipharma公司擔任台灣分區總經理，負責成立Mediphar ma的台灣分公司，但這家Medipharma公司在台灣沒有登記， 在成立分支機構中，公司只有被告一個員工云云（參見原審 卷335頁）。惟依上所述，Medipharma 上海公司根本為不存 在之公司，而係被告用以行騙之說詞等情，已經論述如前， 是被告再辯稱其於上揭時期係擔任Medipharma公司台灣區總 經理云云，顯屬無稽。況縱依被告所言，Medipharma台灣分 公司員工亦僅有被告一人，並無其他員工，則被告何需害怕 被Medipharma公司發現其兼職情形？凡此益徵被告所辯不合 情理，實難採信。
5.綜上所述，堪認被告前揭所辯云云，均非實在。證人丁○○ 、乙○○證稱：被告係持前揭百特公司名片，向彼二人詐稱 其本人在百特公司歷任要職，為大中華區總經理，有豐富之 國際經驗，跟其本人合夥投資必可賺錢，致彼夫妻二人陷於 錯誤，而出資100萬元向被告購買根本不存在之 Medipharma 上海公司股份等語，核與前揭事證悉相符，自堪採信（參見 同上他字卷8、9、14、15、110至112、121頁，原審卷295、 296、314、315、317、318頁）。(六)被告另辯稱：其本人曾簽發一紙日期空白、面額50萬元支票 交付乙○○，若非其本人向乙○○借款，其本人何需簽發前 開支票交乙○○收受，可見乙○○所匯前開100 萬元是借款 ，而非投資Medipharma公司上海公司款項云云。惟查，被告 辯稱其本人向乙○○借款100萬元，以投資Medipharma 公司 上海公司等情，均屬不實乙節，已認定如前，是證人乙○○ 於原審證稱：「當初被告開50萬元支票給我，是說如果那一 天我後悔，不想要購買Medipharma股份的時候，我可以隨時 去兌現支票，所以我才沒有向被告要求看Medipharma公司的
股份憑證」等語（參見原審卷304 頁），合於情理，且核與 前揭事證相符，自堪採信，由此益見被告所辯，難以採信。 再者，被告選任辯護人於本院請求傳喚證人乙○○，以證明 雙方係合夥，被告並未行騙，且魚池投資，應未詐欺云云， 茲依證人乙○○於本院所證情節（參見本院卷37、246 頁） ，充其量僅能證明雙方之認識，何以要合資營商等情，難以 逕認100 萬元係借款，被告並未詐欺，是依上各情，該支票 簽立交付，難以佐證被告上開所辯係借款，更難以證明被告 未以上開各情詐騙，而取得100 萬元之情事。又乙○○於偵 查中、原審時就100 萬元購買股份，究係百分之五，或百分 之二‧五，縱有不一或矛盾之陳稱，然依上開認定詐欺手法 ，此差異無礙上情之認定，被告選任辯護人於本院聲請勘驗 偵查之錄音帶（參見本院卷229頁），核非必要。(七)遲至原審94年8 月30日審理期日，告訴人丁○○當庭提示被 告於91年4月7日寄發予乙○○電子郵件，主旨為「 confirm the time schedule relating the business appointments （確認業務會議時間表）」，內容為告知乙○○（ William ）：「I will come back Taiwan on April, 11 2002. and then my boss want me fly to join the annual global GM meetings in Denver,Colorado as well as to attend the devil training camp in the Grand Canyon national park for two weeks. Therefore, if possible,could you please confirm the time schedule relating the bussin ess appointment with your Boss and Everrich company in the period of 12-15,April,2002.If it is OK.Please inform me in advance for my further arrangement in agenda（我將於2002年4 月11日返台，並即應我上司要求前 往科羅拉多州丹佛市參加年度總經理大會，同時參與在大峽 谷國家公園舉行之魔鬼訓練營。因此，請幫我確認2002年 4 月12至15日可否安排我與你上司及Everrich公司之業務會談 。如果一切沒問題，請再通知我，以便我記入備忘錄。）」 （參見原審卷348 頁），告訴人本欲以此電子郵件內容證明 被告確有假稱其本人為百特公司總經理之行為，詎料，被告 於原審庭訊中竟又供稱電子郵件之內容並非指其本人是百特 公司的總經理，而係指其老闆為德國人Wolfgang，Wolfgang 要找其本人去參加在丹佛市舉行的Medipharma公司年度總經 理大會，其本人發該封電子郵件予乙○○，是問乙○○是否 要和其本人一同前去大峽谷遊玩，後來因為其本人有事，該 會議後來也取消，所以沒有成行云云（參見原審卷321 頁） ，核被告前揭所辯情節，非但與前經認定為虛構Medipharma
公司作為遁詞塘塞，其所辯發該封電子郵件是要找乙○○去 大峽谷玩，亦與上開電子郵件中明白記載係被告請求乙○○ 代為安排業務會談之內容完全不符，由此益見，被告前後於 原審、本院所辯上情，均有不符，是其辯稱其未詐欺告訴人 云云，顯不足採信。
(八)此外，復有乙○○匯款至被告第一銀行帳戶之電匯回條三紙 、票據彙總單二紙、被告簽發交付告訴人支票影本及退票理 由單，第一商業銀行敦化分行支票存款往來明細，第一商業 銀行敦化分行函附被告存款帳戶支票存款往來明細資料，及 財團法人金融聯合中心函附被告丙○○授信、票據、信用卡 等信用資料各1份等件附卷可稽（參見93年度他字第871號卷 11至20頁，93年度他字第3336號卷30至87 頁，原審卷119至 158頁、165至175 頁）。從而，被告詐欺事證明確，其上開 詐欺取財犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以 同一犯意，詐欺告訴人100 萬元，告訴人雖分三期給付，只 應構成一罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科 ，固非無見，但原審就後敘之120 萬元，亦認被告構成詐欺 罪，因而依連續犯論處，顯有違誤（詳如後敘），被告提起 上訴，空口否認有詐欺100 萬元犯行，固非可取，惟辯稱未 詐欺120 萬元，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可 維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告與丁○○乙○○夫妻 為十多年老朋友，竟利用彼此友誼信任關係，編造謊言，誆 騙被害人投資，以虛構Meidpharma 公司股份騙取被害人100 萬元投資款項，本不宜輕縱，然考量被告雖恐已無資力償還 乙○○夫妻之賠償金額，但其既願與丁○○達成訴訟上之和 解，自願賠償丁○○230萬元（參見原審94年度附民字第113 號卷），且被告並無前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一紙在卷可佐，是被告似尚非全無可取之處，衡量其與被 害人關係，及詐騙金額100 萬元，所生之危害，暨其犯罪後 猶飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑六月 ，並依法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、公訴意旨另以：丙○○與丁○○、乙○○係屬舊識，丙○○ 意圖自己不法所有，於民國91年1 月間，向丁○○、乙○○ 佯稱：其有意在臺灣成立公司，但因無在臺親友相助，故若 丁○○、乙○○能挹助其資金，則以其個人持有之資本額共 計人民幣1千萬元上海Medipharma 公司百分之30股份為擔保 ，及其在外商公司Baxter Healthcare Ltd.（百特醫療品股 份有限公司）擔任「大中華區總經理」職務多年，已累積足 夠之經營管理經驗及人脈下，設立之公司營運狀況必定十分
理想等語，極力鼓吹丁○○、乙○○投資，並約定由丙○○ 出資180萬元，乙○○丁○○出資220萬元，致丁○○乙○○ 陷於錯誤，而分於91年2月22日、同年10月9日及12月19日， 以乙○○名義，匯款60萬元、30萬元、130 萬元至丙○○所 申請使用之第一商業銀行敦化分行支票存款帳戶內，作為投 資籌設公司之用，惟丙○○未依約投資180 萬元。又丙○○ 為取信丁○○乙○○，並於92年3月1日成立「臺灣華爾康股 份有限公司籌備處」（下稱華爾康籌備處），嗣於92 年3月 中旬，丁○○前往華爾康籌備處查詢帳務資料，竟發現丙○ ○所經手之開銷，均無何項憑證及支出證明可供查核，且屢 經丁○○要求丙○○提出支出單據，惟丙○○均藉詞拖延， 期間並向乙○○詐稱：華爾康籌備處之資金均係匯往集美公 司，作為取得該公司之「中國園林造景魚池」商品北區獨家 代理權之用，計以50萬元購買一百套魚池、100 萬元作為押 金、150 萬元作為權利金等語，並向丁○○乙○○表示前揭 投資金額已不足支付華爾康籌備處開銷，而陸續向丁○○、 乙○○要求支付房租、雜支等費用，致丁○○乙○○又陸續 支付近20萬元，又於92年 4月初，丁○○乙○○因發覺華爾 康公司已籌備多時，卻遲遲未辦妥設立登記，亦未進入實際 營運，而該籌備處資金已經遭花用殆盡，然丙○○仍無法交 代資金流向，經追問之下，其方坦承其所稱曾任職於外商公 司及投資大陸公司等節，均非實情，且其亦未曾將乙○○、 丁○○所投資之資金轉入新籌設之公司帳戶內，自己亦未投 資該華爾康籌備處分文等情，嗣丙○○因恐乙○○、丁○○ 對其提起刑事告訴，另於92年7月間，開立發票日為92年3月 1日、同年 7月31日、同年12月31日，面額分為50萬元、120 萬元、50萬元支票，用以償還前揭乙○○、丁○○遭詐騙之 款項，詎經丁○○屆期提示前揭票據，均不獲兌現，丁○○ 至此始知被騙云云。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，所謂證據，係指 直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認。末按，刑法第339 條 第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術 使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方 法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（
參照最高法院30年上字第128號、40年台上字第86號、46 年 臺上字第260 號判例意旨）。公訴人認被告另涉有上開詐欺 犯行，無非以告訴人丁○○之指訴，證人乙○○、歐寶願之 證述，及中國園林造景魚池廣告型錄等，資為論據。六、本院訊據被告丙○○，固坦承有收受該120 萬元之情事，並 於原審時供承：91年12月間被告有向乙○○說公司要爭取代 理中國園林造景魚池之北區獨家代理權，並說需花費50萬元 先購買100套造景魚池，需支付100萬元作為押金及150 萬元 作為權利金，總共300 萬元，被告乃與乙○○約定，由被告 出資180萬元，乙○○出資120 萬元，乙○○確有交付120萬 元出資予被告，被告沒有出資180 萬元等情，惟辯稱：被告 雖有跟乙○○說，二人合夥要改做造景魚池的生意，並約定 由乙○○出資120萬元，由被告出資180萬元，但被告早於92 年1 月間即已告知乙○○因其本人週轉不靈，所以無法提出 180 萬元投資款，並沒有對乙○○施用詐術。又乙○○出資 均用於公司使用，嗣並與丁○○結算而簽付支票交付，雖未 依期兌現，但被告確無詐欺之犯意等語。經查：(一)被告只陸續以零售價3 千元，向歐寶願購買造景魚池，前後 大約買了50座，總價共計15萬元左右，因為都是小額購買， 所以都以現金或即期支票付款，而未交付集美工藝社負責人 歐寶願300萬元款項（含押金100萬元、權利金150 萬元及先 行購買100套造景魚池價金50 萬元）等情，業據證人歐寶願 於偵審中證述明確（參見3336號他字卷120頁、原審卷328至 333 頁），亦為被告所不否認，此購買情事自堪採認。再者 ，被告曾告知乙○○，「華爾康公司籌備處」投資代理造景 魚池需花費300萬元，其中押金100萬元、權利金150 萬元， 及需先購買100套造景魚池價金共計50 萬元，約定由乙○○ 夫妻出資120萬元，被告出資180萬元，共計300萬元，該300 萬元之款項均已支付「集美公司」（實為獨資商號「集美工 藝社」，並非公司組織）作為取得北區總代理權所用，故已 無資金可用，就華爾康公司籌備處辦公費用尚另需支應等情 ，業據證人乙○○、丁○○證述明確（參見同上卷110至112 頁、原審卷298至302頁、319至320頁）。(二)被告於原審雖辯稱其本人於92年1 月間，曾告知乙○○週轉 困難，無法出資180 萬元云云，惟經被告原審當庭詰問證人 乙○○時，乙○○證稱：「（做魚池生意時，在92年1 月時 ，我有無跟你說我週轉不靈？）沒有，當時被告沒有說他的 財務上有任何問題」等語，且衡諸常情，若被告確曾於92年 1月間告知乙○○，其本身因週轉困難，無法依約出資180萬 元，則華爾康公司籌備處，既僅乙○○所出資120 萬元資金
，如何能支付取得造景魚池北區總代理權高達300 萬元款項 ，乙○○就此情形豈有不加追問，任由被告繼續經營造景魚 池生意之理？足見被告此部分所辯，顯非實在。又被告原審 時另辯稱：其本人並未向乙○○夫妻表示已經交付300 萬元 予歐寶願云云。惟若然如此，則乙○○匯入被告之第一銀行 帳戶內之投資款120 萬元，自應屬尚未支出，或有所剩餘。 但依被告提出由其本人與乙○○簽認「臺灣華爾康股份有限 公司支出總表（92年度1至3月份）」之內容以觀（參見原審 卷28頁），前開乙○○出資120 萬元款項下落，竟全無蹤影 。又若被告確有告知乙○○夫妻前開120 萬元投資款項，尚 未交付予證人歐寶願，則120 萬元投資款即應仍留存於華爾 康公司籌備處之帳目中，以充作華爾康公司籌備處日常支出 ，豈有仍需乙○○夫妻以刷卡或其他方式支出華爾康公司籌 備處租金或其他費用之理（此部分單據，參見12634 號偵查 卷10至13頁），由此可見被告上開所辯云云，均難採信。(三)惟依告訴人丁○○92年3 月31日所製作，被告與乙○○簽認 「臺灣華爾康股份有限公司支出總表（92年度1至3月份）」 之內容，並佐以丁○○於92年3 月起前往該公司上班，公司 先後承租不同辦公處所，雙方嗣92年7 月結算結果，由被告 簽付220 萬元支票交付告訴人等情，參互以觀，可見該公司 之籌備進行，應非虛假。且依上所述，被告亦有購買、支付 魚池費用之行為，則被告說詞縱有前後不一致之情節，且未 提出180 萬元出資，是否即堪認被告有施用詐術，致使告訴 人陷於錯誤而支付120萬元，甚有可疑。況且，本件120萬元 係與上開經認定有罪之投資款100萬元尾款10 萬元，於91年 12月19日即一同電匯入被告帳戶內，告訴人如眼見被告毫無 合資作生意舉止，何以未陳明己方應有權益，反而自行加入 而共同經營，足見被告辯稱其未有詐欺犯行，尚堪採認。至 起訴書所稱「致丁○○、乙○○又陸續支付近20萬元」乙節 ，卷內並無詐欺之事證可憑，換言之，告訴人支付該款情事 ，無從逕認即係被告詐欺所致。再者，被告並無自證無罪之 義務，被告就其所辯其有勞力出資，雙方拆夥總結算共花費 150萬元，剩約20 萬元，被告確有支付其他開銷等，縱無法 證明為真實，亦難逕認其取得告訴人上開120 萬元款項交付 之所為，即係詐欺犯罪。此外，檢察官所指其他證據，難以 證明被告有此詐欺犯行，從而，起訴書此等部分所指，堪認 係民事糾葛，核與詐欺罪構成要件有間，但公訴人認與起訴 經認定有罪之上開部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院爰 不另為被告無罪諭知。
(四)再者，本件被告雖未依雙方約定出資50萬元，以挹助華爾康
公司籌備處之營運，惟乙○○所出資之50萬元款項，應係用 於被告與乙○○合夥經營之華爾康公司籌備處營運費用一節 ，已據證人乙○○證述明確，且有被告所提之摩爾商務中心 單據11紙附卷可證（參見原審卷33至41頁），自難認被告就 上開乙○○出資50萬元款項部分，亦有意圖為自己不法所有 之犯意，尚難以刑法第339條第1項之罪相繩。且此部分事實 ，依起訴書所載，難認已據公訴人起訴，本院自無庸審理， 附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳 祐 治 法 官 莊 謙 崇 法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條：
意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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