臺灣臺北地方法院民事判決 94年度小上字第130號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○○
被 上訴人 丁○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月2
6 日本院簡易庭94年度北小字第1759號第一審判決提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔新臺幣貳佰陸拾肆元、甲○○負擔新臺幣柒拾伍元、乙○○○負擔新臺幣壹仟壹佰陸拾壹元。
理 由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違 背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背 法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第二項、第436條 之25定有明文。又依同法第436條之32準用第468條、第469 條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違 背法令。第按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴 為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之 29 第2款定有明文。
二、關於上訴人上訴聲明中請求命被上訴人應給付姚振芸新台幣 （下同）10萬元及自民國94年9月8日起至清償日止按年息5% 計算之利息部分（見卷內第9 頁）。按小額訴訟程序，當事 人於第二審不得為訴之追加，民事訴訟法第 436條之27定有 明文。查，上述請求命被上訴人給付部分，非上訴人於原審 起訴之應受判決事項，不在原判決之範圍，上訴人於上訴時 就該部分為聲明，核屬於第二審為訴之追加，揆諸上開規定 ，於法不合，應予駁回。
貳、實體部分：
一、上訴意旨略以：
(一)上訴人於原審陳報之公證書，應推定其形式上及實質上之真 正，其內容即足以證明被上訴人確實於民國93年 5月12日開 始施工，原審判決未曾審酌此項證據，亦未敘明為何不採之 理由，屬判決不備理由之違背法令。
(二)證人陳東樟及曾妙芬間之證詞，對於系爭房屋鑰匙由何人保 管及交付鑰匙過程證述內容不一，相互矛盾，況且，若該鑰
匙係於買賣雙方辦理交屋手續前即已歸被上訴人保管，被上 訴人即有借屋裝修之可能，原審不察，遽認與本案無涉，顯 屬失當。又證人陳東樟本身不具有經紀人資格，如何相信證 人陳東樟及曾妙芬所言為真，原審判決竟以證人間之證詞並 無歧異為由，逕認其證詞皆係屬實，推論被上訴人並無借屋 裝修之事實，即有違背經驗法則，應屬判決違背法令。(三)原審法院原認定買賣雙方結算水電瓦斯費時係以93 年5月20 日為負擔基準日，然於分算水電瓦斯負擔經過時，卻又認為 水電瓦斯計費期間不同致無法精確計算分擔金額，有判決理 由互相矛盾之違法。
(四)上訴人於原審提出之估價單及付款證明，可證明訴外人姚振 芸於被上訴人房屋之前手陳瑞華毀損丙○○房屋之部分，早 已修復並於93年4月6日付款予油漆工程行，而與本案無關， 原審判決竟以陳瑞華已賠償上訴人損害為理由，推論被上訴 人整修房屋之行為與上訴人房屋受損無關，而未說明為何不 採估價單等證據之原因，亦有判決不備理由之違法。又證人 陳之明、邱英哲之證言及承辦人王忠正前往現場勘驗之結果 ，足證上訴人房屋所受之損害已與陳瑞華所致之損害無關， 更可證明上訴人房屋所受之損害確係因被上訴人整修房屋之 行為所造成，原審未說明為何捨棄不採之原因，逕以上訴人 房屋受損區域與陳瑞華造成損害之區域相同為由，認為被上 訴人整修房屋之行為與上訴人房屋受損無關，係為判決不備 理由之違法。
(五)證人邱英哲係台北市政府工務局建管處使用管理科科長，其 證言自具有證據能力，且其證明力與專業鑑定機關相當，原 審判決未審究建築法第77條第 1項規定之意函，即逕認為證 人之證詞缺乏證據能力，遽下原告之訴駁回之判決，有判決 不適用法規及判決不備理由之違法。
(六)本件為小額訴訟，原審判決未審酌一切情況，認定事實為公 平裁判，對上訴人提出之估價單、付款證明、公證書等證據 略而未審，卻僅依證人陳東樟、曾妙芬不實之證言，遽下原 告之訴駁回之判決，顯然違背依民事訴訟法第436 條之14規 定。
(七)被上訴人違反建築法第 73條第2項及建築物使用類組及變更 使用辦法第8條規定，與公寓大廈管理條例第6條第1項第1款 之規定，並造成乙○○○之身體健康遭受損害，被上訴人亦 無法證明其行為係無過失，原審判決未審酌公證文書與證人 陳之明之證言，而認上訴人未能舉證被上訴人所製造之噪音 強度，遽下原告之訴駁回之判決，亦屬判決不備理由之違背 法令。
(八)聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人丙○○17,5 00元，給付上訴人甲○○5,000元，給付上訴人乙○○○77, 203元及均自94年9月8日起至清償日止，按年息5% 計算之利 息。
二、本件未經言詞辯論，故無被上訴人之聲明與陳述。三、查原判決理由已詳為說明不採上訴人關於被上訴人自 93年5 月12日裝修主張之理由（見原審判決第2頁第四項至第6頁第 五項），經核並無何不備理由、理由矛盾及不適用法規之處 。上訴人所指摘各點，均係就原判決取捨證據、認定事實之 職權行使為之，是上訴意旨謂原判決有理由不備及理由矛盾 及不適用法規之違法，自難認有理由，而不足採。況且，上 訴人所提之毀損照片 6張（上訴人丙○○部分），其上日期 為87年1月1日（見本院93年度北小調字卷第11頁至第12頁） ，餘 1張（上訴人方有恒部分），其上並無日期（見同上卷 第13頁），亦不足以證明上訴人上述主張為真，併此敘明。四、按「證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人 之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前 作成陳述書狀。經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為 陳述。證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀 ，經公證人認證後提出。其以科技設備為訊問者，亦應於訊 問前或訊問後具結。」民事訴訟法第 305條第2項、第3項、 第 6項分別定有明文，準此，證人於審判外之證言，除非經 具結，否則其證言即不具證據能力，而不得採為判決之基礎 。經查：上訴人於原審所提訴外人Paul Gouriet Louis於審 判外之陳述，既未經具結，自不具證據能力，而與是否經公 證無涉，法院亦不得斟酌，是上訴人徒以原審未審酌上述證 物，即認原判決違反民事訴訟法第436條之 14之規定，即有 未洽，而不可採。
五、次按「當事人以第二審判決違背經驗法則，證據法則為理由 ，提起第三審上訴者。其上訴狀或其理由書應有具體之指摘 ，並揭示該經驗法則、證據法則。」（最高法院71年台上字 第480號判例參照），經查：上訴人雖泛稱原判決依證人曾 妙芬之證言不採上訴人關於被上訴人自93年5月12日起開始 裝修之主張有違經驗法則云云，惟並未見其具體揭示其所謂 之經驗法則為何，徒就原判決依職權認定事實，證據取捨， 空言指摘，即屬無據，而不足取。
六、另上訴人無法舉證證明其關於被上訴人係自93年 5月12日起 即開始裝修並致上訴人受有本件損害，為原判決所認定，則 建築法第77條第1項、第73條第2項、建築物使用類組及變更 使用辦法第8條及公寓大廈管理條例第6條第1項第1款規定之
論斷與否，於判決無影響，原判決於事實理由欄第五項亦已 併予說明，上訴人執之指摘原判決違背法令，亦屬誤會。七、綜上所述，上訴論旨就原判決取捨證據、認定事實等之職權 行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，顯無理由，爰依民 事訴訟法第436條之29第2款之規定，不經言詞辯論予以駁回 。
八、本件應支出之訴訟費用為壹仟伍佰元，應由上訴人負擔，爰 確定如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之 29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第 449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 95 年 2 月 21 日 民事第六庭 審判長法 官 吳光釗
法 官 邱 琦
法 官 詹駿鴻
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日 書記官 官碧玲