臺灣新竹地方法院民事判決 93年度重訴字第108號
原 告 丁○○
丙○○
前列二人共同
訴訟代理人 范光柱律師
被 告 祭祀公業林五十九公管理人林祺均
巷39
訴訟代理人 洪大明律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國95年1
月23日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將其所有坐落新竹縣竹北市○○段七二七地號（面積二三二七．一七平方公尺）及同段七二九地號（面積二三一三．二四平方公尺）土地之所有權，其中所有權應有部分各九○○○○分之三七六四七移轉登記予原告丁○○，另所有權應有部分各九○○○○分之五二三五三移轉登記予原告丙○○。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
原坐落新竹縣竹北市○○段番子寮12、13、13-1、15地號及六 家段六家小段37-3、37-5地號土地（以下簡稱系爭土地），為 被告祭祀公業所有。被告祭祀公業林五十九於民國90年7月31 日開會決議：「七、討論提案：：⑵說明：縣治二期及高鐵土 地分配案至今尚未定案，若分配到土地將來管理上有多種困難 ，又不能將土地分配給各位，嗣分配土地後再以處理可能要等 二至三年後。因此建議先處理土地權利．．．依據本公業規約 第十一條授權管理人處理。決議：照案通過。同意本公業土地 被縣治二期（嘉興段15、51-12號）及高鐵（六家段37-3、37- 5、12、13、13-1、15號）徵收共八筆土地所有權處分事宜， 全部授權由本公業管理人乙○○全權負責依規辦理」，有祭祀 公業林五十九公90年度臨時會員大會會議記錄可證。被告祭祀公業林五十九會員及公同共有人依據上開會議紀錄之 決議出具就系爭土地全權處分之授權書與乙○○。有全權處分 人即具有民法第534條第1款不動產之特別授權之祭祀公業林五 十九管理人乙○○於91年7月9日將系爭土地出售原告二人，總 價金新台幣（下同）9,000萬元分由原告丁○○出資3,764萬7 千元、原告丙○○出資5,235萬3千元，將其所有之被徵收土地 日後可以得到之抵價地全部出賣與原告二人但採分別簽訂契約 。被告出賣土地與原告二人雖係分別訂立買賣契約書，但係原 告二人合買、除應支付之價金不相同外，其餘條件均同，依契
約書第三條「付款方式」之約定：價金之支付分五期。第一次 款於簽約時支付（已付且已分配與公同共有人）。第二次於被 告派下員出具同意處分等時支付（已付）。第三次於配地抽籤 標的確定七日內支付。第四次於配地完成被告領得所有權狀時 支付。第五次於將系爭土地所有權移轉登記與原告（或指定之 人）而於領到原告應領之所有權狀後同時付清。足證兩造所訂 之買賣契約為屬系爭土地之買賣並非僅祇「可配回之抵價地權 利」之買賣而已。
系爭買賣之土地於93年5月10日抽籤確定被告得領回之抵價地 為竹北市○○段727、729地號，並於93年8月5日登記完成，所 有權人為祭祀公業林五十九，此兩筆土地即為兩造買賣依土地 徵收條例經已確定而領回之抵價地，原告自得請求被告移轉此 兩筆土地之所有權。
對被告抗辯之陳述：
㈠被告有移轉登記之義務：被告於91年7月9日將其所可配得之系 爭土地事先以9,000萬元出賣，原告丁○○價買其中之3,764萬 7千元價格之應有部分，有起訴狀附買賣契約書可稽。原告丙 ○○則價買其中之5,235萬3千元價格之應有部分有起訴狀附買 賣契約書可證。是以原告丁○○占有之應有部分為為37647／ 90000，原告丙○○占有之應有部分為52353／90000，原告即 以此比例為應有部分請求之。而依買賣契約書第一條約明：一 、新竹竹北市○○段番子寮小段12、15、13-1、13地號土地新 竹竹北市○○段六家小段37-3、37-5地號土地，權利範圍：應 領抵價地金額為丁○○部分$19,339,373、丙○○部分$26,893 ,887，二、乙方同意就上開被徵收土地將來向徵收機關申請發 給可配回之抵價地權利出售予甲方。買賣契約書第三條約明： ．．．四、第四次付款：丁○○1129萬4千1百元、丙○○1570 萬5千9百元，限於配地完成乙方領取所有權狀正本備足過戶證 件之同時給付。五、第五次付款：丁○○752萬944百元、丙○ ○1047萬6百元限於產權登記予甲方或其登記名義人領取所有 權狀正本之同時給付。由上足證被告有移轉登記其所配得之系 爭土地按原告各購得之應有部分予原告之義務。且上開買賣經 過事實正常無誤，並無被告所稱訂立合約書程序未合法其中或 有內幕，買賣遠低於市價行情，私相授受，利益輸送，背信等 之指摘情事經乙○○、趙賢彬、戊○○到庭供證在卷。㈡系爭土地經其全體共有人同意出售：
⒈被告之90年7月31日售地決議錄：原告丁○○、丙○○於91年7 月9日同時分別與被告訂立買賣契約書，而被告前於90年7月31 日在竹北市東平里林氏家祠舉行祭祀公業林五十九公90年度臨 時會員大會，會中決議：被告祭祀公業土地被縣治二期 (嘉興
段15、56- 12號)及高鐵 (六家段37-3、37-5、12、13、13-1 、-15)徵收八筆土地所有權處分事宜，全部授權由管理人乙○ ○全權負責。而此次會員大會未出席者計有林合福、林王樹、 林保臺、甲○○、林祺淑五人。
⒉嗣被告派下員45人出具授權書，內載：「祭祀公業林五十九公 會員大會討論通過：按照祭祀公業林五十九公管理委員會規約 第十一條：『不動產之處分，應照有關法令之規定辦理，並得 經會員大會決議後授權管理人處理之』所規定，並依本祭祀公 業九○年度臨時大會決議執行、授權管理人乙○○先生全權處 分出售祭祀公業林五十九公所屬，高速鐵路新竹車站特定區區 段徵收之徵收地及領回之抵價地。」，此授權書有42人捺印， 除參與同意售地決議之40人外，增加編號4.林合福、11.林玉 樹二人捺印同意售地。而編號29林保臺亦同意售地並售與原告 ，有其出具之同意書（附印鑑證明）可證。
⒊編號42甲○○、43林祺淑兩人同意售地而由當時管理人乙○○ 經手領去其第一期款，經乙○○證明且為被告不爭執。⒋簡言之：
①決議售地時有派下員40人出席同意處分祭祀公業地。②立授權書時有42人捺印同意除決議時之40人外，並有未及出席 之4.林合福、11.林玉樹捺印同意。
③原來住所不明之29.林保臺，事後亦同意售地。④42.甲○○、43.林祺淑均同意售地領去第一期款有乙○○可證 。被告對甲○○、林祺淑應得款由乙○○轉交之事實未爭執。 綜上所述可證全體派下員同意處分出售土地，並無原告所稱之 至少有五人未同意售地情事。
㈢領取印鑑證明問題：被告之派下員包括管理人林祺均自己因日 後之移轉系爭土地與原告預作準備曾領取各人自己之印鑑證明 ，嗣因逾一年不能用又再重新領取，先後共領兩次交付代書即 證人戊○○，其印鑑證明正本及影本保管在手中，可以證明被 告同意移轉登記與原告之事實。
㈣被告之林氏祠堂在竹北六家系爭土地附近，且其派下員多數出 生於竹北林家，而仍有逾半之多數居住於系爭土地之所在地竹 北市或鄰近之新竹縣鄉鎮及新竹市，對竹北土地出售當時之市 價深知之，且竹北六家之林家係望族，派下員之甲○○先生係 前任新竹縣長現任省主席，被告前管理員乙○○係前新竹縣政 府建設局長，林家一族為新竹縣民所崇敬，非泛泛之輩，現管 理人林祺均先生據聞在首都台北業計程車，見多識廣，賤價售 地之說根本不實。
㈤兩造於91年7月9日訂立買賣契約，以何時得能配地尚無頭緒之 當時，其買賣價格不低，被告庭呈已配地後之新竹縣政府覆伊
申請書之93年11月22日府地徵字第0930147696號函無法反映當 時市價。且該函「G.目前剩餘之權利價值 (元)」為69,332,17 0元而兩造於91年7月9日當地地價尚低潮時售價達9,000萬元， 可知非賤賣而係貴賣。
㈥公同共有土地之處分：
⒈原告主張被告派下員即公同共有人全體同意出賣系爭土地經乙 ○○供證在卷，提呈包括甲○○在內簽收價金之書證在卷足證 。
⒉最高法院關於祭祀公業祀產處分之判例：
①84年度台上字第68號判決：「公同共有不動產 (土地)之處分 ，土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條 第1、2項之結果，公同共有不動產之處分、變更、應以公同共 有人過半數及其應有部分 (潛在)合計過半數之同意行之。此 項土地法之特別規定，就公同共有不動產之處分，自應優先於 民法第828條第2項規定而適用，無須經全體公同共有人之同意 。」
②84年度台上字第238號判決：「台灣之祭祀公業為派下員全體 公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之 權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員 全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規 定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準 用第1項之結果，應以派下員過半數及其『潛在的應有部分』 ( 派下權比率)合計過半數之同意為之。但其『潛在的應有部 份』合計逾3分之2者，其人數可不予計算。」⒊參照上揭最高法院判決意旨，縱如被告之主張，亦無理由，蓋 被告所不爭執之派下員即公同共有人同意者，幾乎全數，且「 潛在的應有部分」 (派下權比率)亦近全數 (一實際上則均全 數)則被告之主張顯無理由，退一步言，縱如被告所言，甲○ ○未參與同意亦僅有共有人45人中之1人且占36.5股中之1股， 依前開判決處分仍為有效。
⒋被告之「祭祀公業林五十九公管理委員會規約」第11條訂明「 財產之出租由管理委員會辦理，但不動產之處分應照有關法令 之規定辦理並得經會員大會決議後授權管理人處理之」，是以 規約應無其他特別約定而訂明「應照有關法令之規定辦理」自 係應適用上揭最高法院判決例所示。
⒌關於甲○○之證言：甲○○94年12月21日到庭證稱：「 (與兩 造有無親屬，或僱傭等關係？)被告是我們家族的祭祀公業」 以其自身及家族利益偏袒之立場仍稱：「 (你後來有無分到部 分的錢？)…有領過一次十幾萬元的錢…」「 (錢是如何領？) 好像是送到我家」「 (何人送去給你的？)好像乙○○先生」
「 (證人與乙○○有無金錢往來？)沒有」「 (錢是否祭祀公 業所發的錢？)…但可以確定是乙○○送來的」「〔(提示91年 8月9日會員大會記錄)後面簽到欄有你的簽名，這次是否就是 你說你有參加的一次？〕…我去有簽到，是到場時簽到的…」 。既稱有分到錢，又稱有參加過會員大會而簽到，自可證明其 有同意。至於其稱不知其內容等等之言，按甲○○曾任新竹縣 長，現任台灣省政府主席，以其學識經驗，如此推托之詞不足 採信。由此足以證明甲○○未曾同意賣地之說不實。又甲○○ 僅為45公同共有人中之1人，且為36.5股中之1股，其推卸之詞 無礙於兩造買賣之成立。
㈦解約定金？
⒈查「解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固 得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以 解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行前為之，相對人已 著手履行時，則不得再為此項解除權之行使」，最高法院72年 度台上字第85號判例參照，又「約定以定金為保留契約解除權 者，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約，定金收受人亦得 加倍返還定金，以解除契約，惟此項解除須於對方著手履行前 為之，對方已著手履行時，則不得再為此項解除」，最高法院 77年度台上字第112號判決，亦著有明文。⒉原告等與被告訂立買賣契約書雖分別訂立分作兩契約書，但同 為91年7月9日。原告丁○○在買賣契約書上約定應履行之付款 義務為：「第二條：買賣總價款新台幣參仟柒佰陸拾肆萬柒仟 元。第三條：付款方式：一、第一次付款：本約成立時甲方應 付乙方新台幣參佰柒拾陸萬肆仟柒佰元整，乙方如數親收足訖 ，餘款則照左列規定給付之。二、第二次付款：新台幣柒佰伍 拾貳萬玖仟肆佰元，限於乙方派下員同意處分書及應備證件齊 全之同時給付。三、第三次付款：新台幣柒佰伍拾貳萬玖仟肆 佰元整，限於配地抽籤標的確定後七日內支付。四、第四次付 款：新台幣壹仟壹佰貳拾玖萬肆仟壹佰元整，限於乙方配地完 成領取所有權狀正本之同時給付。五、第五次付款：新台幣柒 佰伍拾貳萬玖仟肆佰元整，限於產權登記予甲方或其登記名義 人，領取所有權狀正本之同時給付。」。原告丙○○在買賣契 約書上約定應履行之付款條件為：「第二條：買賣總價款新台 幣伍仟貳佰參拾伍萬參仟元整。第三條：付款方式：一、第一 次付款：本約成立時甲方應付乙方新台幣伍佰貳拾參萬伍仟參 佰元整，乙方如數親收足訖，餘款則照左列規定給付之。二、 第二次付款：新台幣壹仟零肆拾柒萬零陸佰元整，限於乙方派 下員同意處分書及應備證件齊全之同時給付。三、第三次付款 ：新台幣壹仟零肆拾柒萬零陸百元整限於配地抽籤標的確定後
七日內支付。四、第四次付款：新台幣壹仟伍佰柒拾萬伍仟玖 佰元整，限於配地完成！乙方領取所有權狀正本備足過戶證件 之同時給付。五、第五次付款：新台幣壹仟零肆拾柒萬零陸佰 元整限於產權登記予甲方或其登記名義人領取所有權狀正本之 同時給付」。而原告丁○○、丙○○與被告間之系爭買賣契約 書末尾有「特約事項」：「甲方支付第二、三、四次價款之 方式為：以乙方名義在土地銀行竹北分行辦理定存質押，將定 存單質押予甲方，定存利息由乙方支領，定存單由甲方保管， 俟產權登記予甲方或其登記名義人領取所有權狀正本之同時， 甲方當即將定存單及填具質權消滅申請書交由乙方提領兌現， 不得異議 (質權消滅申請書於第二次付款時甲方就應開出交由 代書保管) 乙方應出具授權書及相關證件予甲方自由抽籤 選地。管理人乙○○及其合法即繼受人應負履行本契約之連 帶保證責任」。經查原告業已依約履行在先，被告於原告履行 後始表示解除契約，依前揭最高法院判決，其解約依法不許。㈧對於被告答辯㈣狀各點之反駁意見：
⒈該狀一、㈠稱：原告付與被告之第二次價金，以伊名義在土地 銀行定存，質押與原告，伊分文未收「故原告稱其已支付第二 期價金，並非事實」云云：查對於第二期付款，兩造經合意支 付方式，此在兩造買賣契約書末尾「特約事項」欄第一條約明 ：「甲方支付第二、三、四次價款之方式為：以乙方名義，在 土地銀行竹北分行辦理定存質押，將定存單質押予甲方，定存 利息由乙方支領，定存單由甲方保管，俟產權登記甲方或其登 記名義人領取所有權狀正本之同時，甲方當即將定存單及填具 質權消滅申請書交由乙方提領兌現不得異議 (質權消滅申請書 於第二次付款時，甲方就應開出交由代書保管)」經查被告依 約可領取利息，原告於第二次付款時即已開出質權消滅申請書 交由代書戊○○保管。此項支付價金之特約經雙方歡悅合意訂 明，兩造依約履行之，被告焉能謂未收到第二次價金？⒉被告主張為“解約定金”：被告在答辯㈠狀第三段主張本案屬 “解約定金”之買賣契約，並引用最高法院68年度台上字第 3861號判決以實其說，似無違誤，迨原告引用最高法院72年台 上字第85號判例，77年台上字第112號判決以反駁其解約無據 之主張，被告即自己一反其“解約定金”之主張，以「既付價 款」「已收價金」而非指「定金」云云：其主張有誤。⒊繫案後再一再通知解除契約：原告就本案於93年5月26日聲請 調解，嗣因調解不成於93 年9月16日起訴，而被告狀附之存證 信函三紙，均發自新竹英明街郵局，其日期為94年8月24日第1 304號，94年9月6日第1394號，94年9月29日第1456號，均係在 本案繫案之後，本案既已涉訟，應靜候判決卻一再以存證信函
表示解約，於法無據。且被告狀稱：「依兩造所訂買賣契約書 第三條之約定，原告應分期支付價金，如今抽籤配地已確定， 所有權狀亦已領取，原告第三、四期款迄今仍未依約支付辦理 ，被告多次函催原告均置之不理，被告依法通知解除契約併以 本書狀繕本之送達為解約之意思表示，應為法之所許」云云：⑴查被告在答辯㈠狀即附有三次解除契約之意思表示之存證信函 並附有基於“解約定金”之解約關係返還價金之提存書。是以 被告既主張契約已解除，又指原告未付第三、四期價金其指述 有違論理法則。
⑵被告答辯㈣狀及其三次存證信函均係逕行通知解除契約並非依 民法第254條或系爭買賣契約書第八條第一項催告之約定而為 之催告，其逕行解約依法不合。
⑶被告有收受價金之意思，祇需表示原告可隨時給付。⑷被告不允許原告參與配地抽籤，自應通知其配地抽籤標的確定 之事實，又第四次價金之支付必需被告備足過戶證件予原告， 始有付第四次價金之義務，被告何時備足過戶證件，未據其說 明及舉證。
⑸被告繫案迄今，嚴拒履行依約應負之義務，怎可反指原告未履 行？
綜上，爰聲明：如主文第一項所示；訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：
按台灣祭祀公業之財產應為派下公同共有（最高法院民事庭65 年2月17日決議參照），而公同共有物之處分，及其他之權利 行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明 文，合先陳明。本件被告祭祀公業林五十九之舊管理人乙○○ 以遠低於市價行情之價格將系爭土地權利分別出售予原告二人 ，其中內情頗不單純，顯有弊端；且未得全體派下之同意，依 法該項買賣並不生任何效力。
退萬步以言，依該買賣契約第八條之規定：「一、本約簽定後 ，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方催告仍不給付時， 甲方願將既付價款全部由乙方無條件沒收抵作違約金，並解除 本約。二、如乙方不賣或不照本契約履行應盡義務時，亦應將 已收價款如數返還予甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害 金予甲方後，本約方得解除，各無異議。」，本件因被告舊管 理人乙○○為本件買賣行為時，有前述弊端及不合法之行為， 被告乃數次發函予原告，主張依上述約定解除契約，因原告未 前來領取解約金，被告乃依法予以提存，並解除系爭買賣契約 ；又原告對本件契約之履行，責任亦有未盡，被告同有解除權 等可資行使。
原告於準備書㈠狀主張被告未指明未同意處分之共有人為何人
等四點，要求被告應辦理土地所有權移轉登記，惟查：㈠依原告所提臨時會員大會會議記錄及授權書所示，至少有五位 之共有人未同意出售、處分土地；再依民事訴訟法第277 條規 定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，本件原告主張買賣有效成立，應屬對原告有利事項，自 應由原告負舉證責任，原告卻要被告舉證，似屬本末倒置，理 應由原告負責舉證。添
㈡關於原告與被告舊管理人乙○○間以遠低於市價之行情，私相 授受，與原告等訂立該買賣契約，被告已庭呈「土地所有權人 應領抵價地之權利價值計算表」加以說明，足徵確有此事。添㈢關於系爭買賣契約書第8條違約罰則、解約之規定：⒈原告援引最高法院77年台上字第112號判決，認原告已支付第 二期價金，被告不得於事後解約。但查，依原告所自承，第二 次之付款，係原告以被告名義在土地銀行辦理定存質押，將定 存單質押予原告；被告則分文未收，無法兌領，故原告稱其已 支付第二期價金，並非事實。
⒉最高法院77年台上字第112號判決雖認：約定以定金為保留契 約解除權者，定金付與人固得拋棄定金以解除契約，定金收受 人亦得加倍返還定金，以解除契約，惟此項解除須於對方著手 履行前為之，對方已著手履行時，則不得再為此項解除。惟查 ，本件情形尚與判決所述以約定〞定金〝為保留契約解除權者 有間，而係約定：「一、本約簽定後，倘甲方不買或不按約定 日期付款，經乙方催告仍不給付時，甲方願將既付價款全部由 乙方無條件沒收抵作違約金，並解除本約。」「二、如乙方不 賣或不照本契約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數返還予 甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方後，本約方 得解除，各無異議。」所指為「既付價款」、「已收價款」， 而非指「定金」，故原告所主張之最高法院判決情形，與本件 情形尚屬有間，並無適用之餘地。
⒊依契約自由原則，兩造所為約定，並無違背公序良俗或強制禁 止規定，該項約定應屬有效。依兩造所訂契約第八條第二款之 約定，賣方只要將已收價款返還買方，另加倍賠償所收價款同 額之損害金予買方，賣方即得解除該買賣契約，各無異議。本 件被告已依系爭契約第八條第二款之約定辦理，並通知原告解 除契約，兩造間之買賣契約已不存在，原告依已失效之買賣契 約主張過戶土地，於法自不應准許。
又原告所提之同意書，其日期為93年10月16日，已在本件原告 起訴之後，因系爭買賣契約之簽訂未經全體共有人之同意而無 效，則其後縱有他共有人再行同意，亦不會使已無效之契約， 復行有效添且原告稱未同意之共有人甲○○、林祺淑二人「同
意售地」，亦非事實。
退步言之，原告屢違反契約書第3條之約定，經被告多次函催 ，被告解約亦屬合法：依兩造所訂買賣契約書第3條之約定， 原告應分期支付價金，如今抽籤配地已確定、所有權狀亦已領 取，原告第三、四期款迄今仍未依約支付、辦理，被告多次函 催，在卷可參，原告均置之不理，被告依法發函通知解除契約 ，併以書狀繕本之送達為解約之意思表示，應為法之所許，兩 造間契約既因解除而不存在，原告主張過戶土地，並無理由。綜上，爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。叁、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以 書狀為之，民事訴訟法第262條第1、2項前段分別定有明文。 查原告起訴時並列被告祭祀公業林五十九派下員即林滿堂等39 人為被告，並以備位聲明林滿堂等39人應移轉系爭土地所有權 與原告，嗣於訴訟進行中撤回備位聲明及對被告林五十九派下 員之請求，經核與前開規定相符，應予准許。
又本件原告基於買賣契約之法律關係起訴請求被告應將坐落新 竹縣竹北市○○段727地號土地2,372.17平方公尺、同段729地 號土地2,313.24平方公尺移轉登記與原告共有。嗣於本院審理 中變更訴之聲明為被告應被告應將坐落新竹縣竹北市○○段72 7地號土地2,372.17平方公尺、同段729地號土地2,313.24平方 公尺兩筆中之應有部分各90,000分之37,649移轉登記與原告丁 ○○，另應有部分各90,000分之52,353移轉登記與原告丙○○ ，原告前揭變更核與民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之 規定相符，縱被告不同意亦得為之。
肆、本件爭點及本院之判斷：
兩造所簽訂之買賣契約是否有效？能否拘束被告全體派下員？㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃 權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予 計算；前四項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1 、5項定有明文。又台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之 祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使， 除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意 。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土 地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用第1項之 結果，應以派下員過半數及其『潛在的應有部分』 (派下權比 率)合計過半數之同意為之。但其『潛在的應有部份』合計逾3 分之2者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238號 判決要旨可資參照）。經查：
⒈被告祭祀公業林五十九公係屬祭祀公業，而系爭土地係屬被告 之全體派下員所公同共有之祀產之事實，為兩造所不爭執。次 查，依被告所訂之管理委員會規約觀之，有關不動產之處分僅 於第11條但書規定：「不動產之處分應照有關法令之規定辦理 並得經會員大會決議後授權管理人處理之。」，是被告所訂之 前揭規約既未對祭祀公業名下所屬不動產有關之處分為特別之 規定，自應回歸相關法令之規定，準此，參諸前揭說明，被告 之全體派下員所公同共有之系爭土地之處分，依土地法第34條 之1第5項準用同條第1項之結果，其處分應以公同共有人即全 體派下員過半數及其『潛在的應有部分』 (派下權比率)合計 過半數之同意為之。但其『潛在的應有部份』合計逾3分之2者 ，其人數可不予計算行之。且上開土地法之規定係就公同共有 物之處分所為之特別規定，係民法第828條第2項之特別規定自 應優先適用，故被告抗辯系爭土地之處分，應得全體派下員即 全體公同共有人之同意云云，尚屬無據。
⒉又查，被告共有派下員45人、會分合計36.5股，於90年7月31 日召開90年度臨時會員大會，由具32.75股之合計33人之派下 員出席，出席之股分及派下員均已逾3分之2，該次會員大會決 議授權由時任被告管理人之乙○○依規約全權負責辦理系爭土 地所有權處分事宜，有兩造所不爭執之被告90年7月31日90年 度臨時會員大會會議記錄附卷可稽。嗣時任被告之管理人乙○ ○基於上開派下員會議之決議之授權，於91年7月9日分別與原 告就系爭土地之買賣簽訂買賣契約書，且持有股分即派下權比 率逾3分之2，人數亦逾3分之2之派下員，出具授權書、印鑑證 明、戶籍謄本予管理人乙○○，授權書並載明「祭祀公業林五 十九公會員大會討論通過：按照祭祀公業林五十九公管理委員 會規約第11條：『不動產之處分，應照有關法令之規定辦理， 並得經會員大會決議後授權管理人處理之。』所規定，並依本 祭祀公業90年度臨時大會決議執行，授權管理人：乙○○先生 全權處分出售祭祀公業林五十九公所屬：高速鐵路新竹車站特 定區區段徵收之徵收地及領回之抵價地．．．」等字之事實， 有兩造所不爭執之授權書、買賣契約書、戶籍謄本等為證，自 堪信為真正。
⒊綜上，被告祭祀公業林五十九公因屬祭祀公業，系爭土地係屬 被告之全體派下員所公同共有之祀產，而被告所訂之前揭規約 並未對祭祀公業名下所屬不動產有關之處分為特別之規定，因 此，被告之全體派下員所公同共有之系爭土地之處分，依土地 法第34條之1第5項準用同條第1項之結果，其處分應以公同共 有人即全體派下員過半數及其『潛在的應有部分』 (派下權比 率)合計過半數之同意為之。但其『潛在的應有部份』合計逾3
分之2者，其人數可不予計算行之。準此，被告之前管理人乙 ○○與原告所訂之系爭買賣契約，事先經持有股分逾3分之2及 人數亦逾3分之2之派下員出席而議決授權管理人乙○○依規約 全權負責辦理系爭土地所有權處分，事後亦經持有股分即派下 權比率逾3分之2，人數亦逾3分之2之派下員，出具授權書、印 鑑證明、戶籍謄本予管理人乙○○而授權書乙○○處分系爭土 地，則依首揭說明，被告之管理人乙○○與原告所訂之系爭買 賣契約，合於土地法第34條之1第5項、第1項之規定，其買賣 契約應屬有效。
㈡次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或 契約定之民法第828條第1項定有明文。查被告共有派下員45人 、會分合計40股，於90年7月31日召開90年度臨時會員大會， 由具32.75股之合計33人之派下員出席，出席之股分及派下員 均已逾3分之2，該次會員大會決議授權由時任被告管理人乙○ ○依規約全權負責辦理系爭土地所有權處分事宜，業如前述， 準此，系爭土地之處分既經持有股分逾3分之2及人數亦逾3 分 之2之派下員出席而議決授權管理人乙○○依規約全權負責辦 理系爭土地所有權處分，是依派下員之公同關係所由之契約即 被告所訂之管理委員會規約第11條但書及土地法第34條之1第5 項、第1項之規定可知，該決議自有拘束全體派下員之效力， 應可認定。
㈢從而，原告與被告前管理人乙○○所訂之系爭買賣契約應為有 效成立，且有拘束被告全體派下員之效力。
系爭買賣契約有效，被告依系爭買賣契約第八條之約定解除買 賣契約是否有理由？
㈠查兩造所簽訂之買賣契約書第8條約定：「本約簽訂後，倘 甲方（即原告）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被告） 催告仍不給付時，甲方願將既付價款全部無條件沒收抵作違約 金，並解除本約。如乙方不賣或不照本契約履行應盡義務時 ，亦應將已收價款如數返還予甲方外，另加倍賠償所收價款同 額之損害金予甲方後，本約方得解除，各無異議。」。㈡被告辯稱原告未給付系爭土地第二期價金，其已數次發函予原 告，並已依前開約定解除契約，故其應無依系爭買賣契約負所 有權移轉登記之義務云云，惟查：
⒈兩造對於系爭土地價款之各期給付之時點、金額及條件，依系 爭買賣契約第3條約定如下：
⑴第一次付款：買賣契約成立時原告丁○○應給付被告3,764,70 0元、原告丙○○應給付被告5,235,300元，被告均已如數親收 足訖。
⑵第二次付款：原告丁○○應給付被告7,529,400元、原告丙○
○應給付被告10,470,600元，限於被告派下員同意處分書及應 備證件齊全之同時給付。
⑶第三次付款：原告丁○○應給付被告7,529,400元、原告丙○ ○應給付被告10,470,600元，限於配地抽籤、標的確定後七日 內支付。
⑷第四次付款：原告丁○○應給付被告11,294,100元、原告丙○ ○應給付被告15,705,900元，限於配地完成，被告領取所有權 狀正本，備足過戶證件之同時給付。
⑸第五次付款：原告丁○○應給付被告7,529,400元、原告丙○ ○應給付被告10,470,600元，限於產權登記予原告或其登記名 義人，領取所有權狀正本之同時給付。
⒉兩造就原告應支付之第二、三、四次價款之方式，另以特約事 項約明為：以被告名義，在土地銀行竹北分行辦理定存質押， 將定存單質押予原告，定存利息由被告支領，定存單由原告保 管，俟產權登記原告或其登記名義人領取所有權狀正本之同時 ，原告當即將定存單及填具質權消滅申請書交由被告提領兌現 不得異議 (質權消滅申請書於第二次付款時，原告就應開出交 由代書保管)。且原告已於91年8月22日依上開約定方式給付第 二期價金之事實，有兩造所不爭執之買賣契約書、定期存單二 紙及台灣土地銀行覆函二紙為證，自堪信為真正。雖被告抗辯 ：原告依上開方式所支付之款項被告無法兌領，被告分文未取 云云，然查：兩造對於系爭買賣契約價款之給付方式，於系爭 買賣契約書末欄以手寫方式註明於特約事項，而非以制式的 契約書約款加以約定，顯見此價款之給付方式係經雙方深思熟 慮後所為，且本件買賣價金之金額高過達數千萬元，在被告將 系爭土地所有權移轉登記予原告前，原告為擔保其權利而以設 定質權之方式來確保其權利，尚難認此買賣價款之給付方式有 異於一般買賣契約之給付方式，是衡情並無顯失公平之情事， 故上開給付買賣契約價款之給付方式應仍為有效，則原告依兩 造所約定之方式給付價金，被告不能諉為原告未給付價金，其 前揭抗辯洵不足採。
⒊再者，被告辯稱其已依買賣契約書第8條約定解除系爭買賣契 約，應返還原告之價金已提存於法院（提存案號：93年度存字 第421、422號），系爭買賣契約業已合法解除云云，然查：⑴定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約履行時 ，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當 事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可 歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍 返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當事人之事由， 致不能履行時，定金應返還之。民法第249條定有明文。而解
釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句， 民法第98條亦有明文。本件被告辯稱系爭買賣契約書第8條之 文字係以「既付價款」、「已收價款」，故非指「定金」，惟 經細閱系爭買賣契約書內容，兩造間第一次買賣價款係於契約 成立時交付之，而依一般交易習慣於契約訂立之時所交付與他 方之金錢除當事人有反對之意思表示外即為定金，故雖兩造就 上開第一期價款不以定金稱之，但斟酌一般交易之習慣及系爭 買賣契約書之文字，堪認原告所給付之系爭第一期價金兩造之 真意應為定金無誤。
⑵次按定金之種類因其作用之不同，通常可分為證約定金、成約 定金、違約定金及解約定金等，依本件系爭買賣契約書第8條 之約定可知，付定金之當事人拋棄定金，解除其契約，受定金 之當事人亦得加倍返還定金而解除契約，是核該定金之性質， 應為解約定金無誤。而解約定金，係以定金為保留解除權之代 價，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得 加倍返還定金，以解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行 前為之，相對人已著手履行時，則不得再為此項解除權之行使 ，最高法院72年度台上字第85號著有判例參照。又約定以定金 為保留契約解除權者，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約 ，定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約，惟此項解除須